商品房预售合同登记作为合同生效要件以及商品房预售款项规范管理的构想
——如何降低商品房预售中购房者的风险

作者:王清镇


随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展，我国房地产业得到了迅猛发展，并成为国民经济的支柱产业。为了规范房地产市场，保证和促进房地产发展，全国人大及其常委会先后制定并公布了《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律；国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施细则》等行政法规；建设部、国土资源部等行政管理部门制定了大量行政规章和行政解释；最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列的司法解释。目前，我国房地产法律体系业已初步建立，为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一，且正处于新旧体制交替时期，房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题，近年来法院审理的房地产纠纷案件的数量呈不断上升趋势，而“3.15”消费者权益保护热线投诉电话之最亦属房地产业。其中，因商品房预售而产生的纠纷亦不在少数。
从哲学的角度出发，有因必有果，有果必有因，商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么，其原因何在？我们又应采取什么对策来加以规范？在本文中，针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题，笔者从商品房预售的相关法律法规出发，从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞，并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多，购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权，其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益，国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中，《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外，《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日，最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为极不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素，各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷，严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例，仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中，开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷,有15件,占(该类案件数的)8%；开发商违反合同中约定的日期交房，买方要求支付逾期违约金而引发纠纷,有26件占14%；开发商交付的商品房面积缩水，与合同约定的面积不符而引发纠纷,有3件占2%；开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷，有36件占20%；开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷,有100件占56%。
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：
1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”；
3、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段，不仅市场主体的一些经营行为极不规范，我国相关的法律也不完善，行政管理无法到位。立法上的不健全，未能给予严格地法律监督，导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位（如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，未能实质性的保护购房者，充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法）、动态跟踪（如预售款项使用的监管空白，使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道）、完善地惩处机制（如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施，使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止，购房者的合法权益得不到及时保护）等等，问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害，体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱，以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密，却有如花拳绣腿中看不中用，实是存在着非常严重的纰漏：
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现，使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现，购房者所能做的仅仅是等待，却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作，其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本，而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它就显得没有那么重要了，很自然地会被忽略或忘记。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管，这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴，使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理，使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本，无异于将购房者推到风口浪尖，为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险，而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白，使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，成了无根之木，无水之源。因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管，特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制，却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制，未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行，给房地产开发企业以可乘之机，更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知，“一房多售”的最高记录为“一房五售”，真是让人触目惊心。
此外，“购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态，不利于房地产交易市场的稳定，也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金，侵害一手购房者的合法权益。亦或者，倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话，处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价，极大地拖累了购房者，两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述，笔者认为，对于商品房预售中所存在的诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，给予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理， 通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题，给商品房的预售一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定，但是，规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素（即商品房预售登记和预售款项规范管理）却被忽略了：
首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此，应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看，商品房预售的登记，它可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦，从根本意义上保护购房者的合法权益的实现，也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突，其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管，使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话，房地产开发企业携款潜逃现象非难事，商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中，偷工减料、豆腐渣工程屡见报端，就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中，有房地产开发企业为牟取暴利而为之的心态在作祟，但是，赚钱是生意人的本性，对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时，我们的法律又在干什么呢？它告诉房地产开发企业，你必须将预售款项用于有关的工程建设，然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里，国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度，它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中，我们也应当借鉴此种做法，考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬， 待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业，以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题，最大限度地保证工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，保障购房者的合法权益，也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后，完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
所谓的法律，它的一大特征就是由国家强制力保证实施的。而在商品房预售的相关法律法规中，却没有对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应地惩处机制的前提下，违法成为了一件肆无忌惮的习惯行为，购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。在前面，我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性，因此，为了保证这两项措施得到落实和遵守，我们还应该健全相应地惩处机制，明确其违法的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的保护下，才能真正起到令行禁止的作用。
总而言之，在我国推行依法治国的治国方略下，我们要力求立法尽可能的完善，完善的立法被完全执行。在规范商品房预售的市场交易行为中，我们应完善立法，明确违法所应担负的法律责任，并辅以严厉地惩处措施，使其不能、不敢、不愿也不想违法，立法被完全执行，不要让不法奸商钻了法律的空子，让法律成为不法奸商的保护伞，更不要让人民群众的合法权益受到侵害，这才是法律的真正目的所在。


国有资产管理局 等


设立外商投资资产评估机构若干暂行规定
1997年4月7日，国家国有资产管理局、对外贸易经济合作部

通知
第一条 为了加强我国资产评估行业的管理，规范外商投资资产评估机构的审批工作，依据国家有关法律、法规，制定本规定。
第二条 本规定所称的外商投资资产评估机构是指由外国资产评估机构（以下简称外国评估机构）与中国资产评估机构（以下简称中国评估机构）以中外合作、合资形式设立的，接受各类资产相关人的委托，以第三者身份为委托人提供各类相关资产估价信息的外商投资企业（以下简称外商投资评估机构）。
第三条 允许外国评估机构在中国境内设立中外合作、合资资产评估机构。不得设立外商独资资产评估机构。
第四条 外国评估机构在中国境内只允许设立一个外商投资评估机构。
第四条 外商投资评估机构的设立由各省、自治区、直辖市外经贸部门（以下简称省级外经贸部门）及国务院有关部门批准，外商投资评估机构的资产评估资格和业务范围由国家国有资产管理局（以下简称国家资产局）负责审定和管理。
第六条 经批准，外商投资评估机构可以经营下列部分或全部业务：
与委托人相关的流动资产、长期投资、房地产、机器设备、在建工程、递延资产及无形资产等价值评估。
第七条 申请设立外商投资评估机构应具备的条件：
（一）中国评估机构应是获得国家资产局统一印制的《资产评估资格证书》的资产评估公司（事务所）、土地估价事务所、房地产估价事务所、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等。
（二）外国评估机构应是具有先进专业技术和良好信誉，年收入不少于2000万美元，评估专业人员不少于200人，且具有和中国资产评估高级人员进行业务交流水平的机构。来华从事资产评估业务的专业人员，须已取得所在国家（地区）的注册资产评估师资格，并具有5年以上资产评估资历和丰富的资产评估知识与经验。
（三）国家资产局、对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）规定的其他条件。
第八条 外商投资评估机构注册资本最低不得少于50万美元，并须有与其申办业务相适应的经营管理人员、专业技术人员和固定的办公场所。
第九条 外商投资评估机构的经营期限一般不超过三十年。
第十条 设立外商投资评估机构的程序：
（一）中国评估机构向其主管部门呈报申请设立外商投资评估机构的有关文件，经主管部门同意后，由各省、自治区、直辖市国有资产行政管理部门（以下简称省级国有资产管理部门）签署意见后报送国家资产局；中国评估机构为国务院有关部门直属企业的，向其主管部门呈报申请设立外商投资评估机构的有关文件，经主管部门同意后转报国家资产局。
（二）国家资产局根据省级国有资产行政管理部门或国务院有关部门签署的同意意见，对申请设立外商投资评估机构的项目建议书和可行性研究报告及合营各方资信状况、资产评估业务经历、专职评估人员资历、业务范围等进行审查。经审查合格后，出具《外商投资评估机构资格审定意见书》。
（三）中国评估机构持《外商投资评估机构审定意见书》向省级外经贸部门报送有关文件，经审核批准后，发给《外商投资企业批准证书》；中国评估机构为国务院有关部门直属企业的，由国务院有关部门审核批准后到外经贸部领取《外商投资企业批准证书》。
（四）中国评估机构持省级外经贸部门或外经贸部门颁发的《外商投资企业批准证书》等有关文件向工商行政管理部门申请办理登记手续，领取营业执照。
（五）外商投资评估机构持批准证书、营业执照等有关文件到国家资产局或省级国有资产行政管理领取或换发《资产评估资格证书》后，方可开展资产评估业务。
第十一条 申请设立外商投资评估机构需报送的文件。
（一）向国家资产局报送：
1．省级国有资产行政管理部门或国务院有关部门对申请设立外商投资评估机构签署的意见；
2．申请设立外商投资评估机构的项目建议书，合营各方签署的可行性研究报告、合同、章程，合营各方的资信证明、登记注册证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
3．外国评估机构提供10个评估案例，其中5个是具有代表性的不同地区上市的评估案例。
4．中国评估机构《资产评估资格证书》（复印件）；
5．能够证明具备本规定第七条其他各项条件的文件；
6．国家资产局要求的其他有关文件。
（二）向省级外经贸部门或国务院有关部门报送：
1．中国评估机构主管部门对申请设立外商投资评估机构签署的意见；
2．申请设立外商投资评估机构的项目建议书；
3．合营各方签署的可行性研究报告、合同、章程；
4．合营各方的资信证明、登记注册证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
5．国家资产局出具的《外商投资评估机构资格审定意见书》；
6．外经贸部要求的其他文件。
上述文件除已注明为复印件的，一律为正式文件。非法定代表人签署文件的，应出具法定代表人委托授权书。
第十二条 外商投资评估机构设立分支机构按照本规定办理。
第十三条 外商投资评估机构有下列情况之一者，应按本规定重新申请：
（一）更改合营方；
（二）变更经营范围。
第十四条 外商投资评估机构变更法定代表人，需报国家资产局备案。
第十五条 外商投资评估机构应于每年四月底以前，向其直接管理的国家资产局或省级国有资产行政管理部门报告开展资产评估业务情况。
第十六条 本规定颁布之前未经国家资产局审核同意已设立的外商投资评估机构，应在本规定颁布之日起三个月内，凭《外商投资企业批准书》及上述规定的有关文件，按照上述规定的程序向国有资产行政管理部门申领《资产评估资格证书》。在取得《资产评估资格证书》之前，不得承揽上述第六条规定的业务。
第十七条 各地外经贸部门及国务院授权的其他机关在审批涉及资产评估的咨询业务的外商投资企业时，应征得省级国有资产行政管理部门同意，并由省级国有资产行政管理部门报国家资产局备案。
第十八条 香港、澳门、台湾地区的资产评估机构与境内资产评估机构共同设立合作、合资资产评估机构，参照本规定办理。
第十九条 本规定自发布之日起执行。