合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题


[关键词]合同诈骗 犯罪构成特征 非法占有目的 罪数 共犯
[摘 要] 合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪，它在保留了普通诈骗罪的一些共性特征外，又表现出自身特有的个性。这种个性主要体现在其犯罪构成的特殊性。鉴于本罪认定过程的复杂性，本文对司法实践中应注意的几个问题（非法占有目的的认定问题、罪数问题、共犯问题）作了剖析，以期有助于司法实践中准确把握此罪的认定。

合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中，合同诈骗案件占有相当高的比例，已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。本文将综合我国合同法与刑法学基本原理对此作系统阐述和探讨，以期有助于司法实践中准确把握本罪的认定。
一、合同诈骗罪的概念和构成特征。
根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征：
1、客体特征
本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制[ww1]度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。①
我国合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律，它对于防范合同欺诈，维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序，有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。
合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有”。②合同仅仅是诈骗采用的手段形式。
2、客观特征
从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即：欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。③本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
3、主体特征
本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，应认定为个人犯罪。（见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》）。（2）国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的，应认定为个人诈骗。（3）国营或者集体企业为个人提供营业执照，名为集体实为个人的企业，企业人员以企业名义进行合同诈骗，应以个人诈骗论。（4）没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司，对它们利用合同诈骗的，应以个人诈骗论（5）由被挂靠企业提供营业执照，而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业，挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中，“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考量”。④对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。
4、主观特征
合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为，“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。⑤因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意，如行为人签订合同时对履约能力尚无把握，寄希望于将来的时运，合同签订后，先行占有对方定金或预付款，而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为，在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同，不能说明行为人有骗取对方财物的目的，此时只能引出两种民事法律后果：一是欺诈合同无效，二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈，只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时，才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度，只能是直接故意。
二、合同诈骗罪的司法认定
（一） 合同诈骗罪非法占有目的的认定
合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。⑥有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。⑦当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢？笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。⑧根据司法实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素：
1、行为人在签订合同时有无履约能力。
行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力，但行为人
自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。
2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。
3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。⑨一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”。⑩履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。
4、行为人对取得财物的处置情况。
“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论。（3）如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。
5、行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。
6、行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。
（二） 一罪与数罪的认定
认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题：
1、牵连犯问题。
从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。
2、法条竞合问题。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。
但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时，这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合，这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。12就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合（如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。）与交叉竞合（如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一重罪适用法条。）
（三） 关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。
所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性；第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚；第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的，对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系，即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系；而且按照此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时，定性则无从下手；即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态”。13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。
与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为（包括利用合同诈骗在内）及普通诈骗行为，分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪（未达到起刑标准），而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪；或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪，而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，一般应当坚持以下原则：（1）各种诈骗方法的诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪（包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪）；（2）其次，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第206条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然，如果按照前述（1）对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的，须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。
（四） 合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定
司法实践中，利用合同进行诈骗，有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗，涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。另外，如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪，应当具体分析：（1）如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉，但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止，不需要承担刑事责任。（2）如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的，实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用，一般来说构成共同犯罪，应承担合同诈骗罪的刑事责任。（3）保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动，在不明真相的情况下，为行为人提供担保，不具有主观上的犯罪故意，不需要承担刑事责任。（4）保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保，实际上是一种帮助行为，应当承担共犯的罪责。
参考文献

① 高铭暄.新编中国刑法学.北京：中国人民大学出版社.1998.668页
湖南省人口和计划生育委员会


湖南省人口计生委关于印发《湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法》、《收取（退还）终止妊娠保证金和征收社会抚养费程序》、《再生育证审批、延期程序》和相关法律文书的通知



湘人口发〔２００８〕８号
各市州、县市区人口计生委（局）：
　　２００７年９月２９日，省十届人大常委会第二十九次会议审议通过了《关于修改〈湖南省人口与计划生育条例〉的决定》，自公布之日起施行。为全面贯彻实施新修改的《湖南省人口与计划生育条例》，规范计划生育行政执法行为，特制定《湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法》，修改了《收取（退还）终止妊娠保证金和征收社会抚养费程序》和《再生育证审批、延期程序》，修订了相关法律文书。现印发给你们，请遵照执行，并予以公开。


湖南省人口和计划生育委员会
二○○八年五月八日


湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法


　　第一条　为保证计划生育工作人员依法执行公务，促进人口计生系统的廉政建设，维护执法公正，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《湖南省人口与计划生育条例》及《应用解释》和其他有关法律法规，制定本办法。
　　第二条　计划生育工作人员有下列亲属关系之一的，在进行收取终止妊娠保证金、征收社会抚养费、行政处罚、行政审批等公务活动时必须按规定实行回避：
　　（一）本人及配偶；
　　（二）直系血亲关系；
　　（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂弟兄姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；
　　（四）近姻亲关系，包括配偶的兄弟姐妹及其子女等。
　　第三条　计划生育工作人员在公务活动中，涉及本人或与本人有本办法第二条所列亲属关系人员的利害关系时，必须回避，不得参加调查、讨论、审核、决定，也不得以任何形式施加影响。
　　第四条　计划生育工作人员从事公务活动，具有下列情形之一的，应当自行回避。当事人及其法定代理人也有权要求其回避：
　　（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
　　（三）担任过本案证人的；
　　（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
　　第五条　计划生育工作人员在公务活动中，接受当事人或其代理人请客送礼的，当事人及其法定代理人有权要求回避。
　　第六条　计划生育工作人员在公务活动中的回避，按照以下程序进行：
　　（一）计划生育工作人员自行申请回避的，可以书面或者口头向所属的人口计生部门提出回避申请，并说明理由；乡级计划生育工作人员自行申请回避的，可以书面或者口头向所在地的乡镇人民政府或街道办事处提出回避申请，并说明理由；当事人及其法定代理人要求计划生育工作人员回避的，应当向该工作人员所在单位提出书面或者口头申请，并说明理由，根据本办法第五条规定提出回避的，应当提供有关证明材料。
　　（二）计划生育工作人员所在单位的纪检监察部门对回避申请进行审查，调查核实有关情况，提出是否回避的意见。
　　（三）计划生育工作人员所在单位主要负责人或分管负责人作出是否同意回避的决定；分管负责人的回避，由主要负责人作出决定，主要负责人的回避由上一级人口计生部门决定。
　　有关人员口头提出回避申请的，受理机关应当记录在案。
　　应当回避的工作人员，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有要求其回避的，主要负责人或分管负责人应当决定其回避。
　　第七条　对县级人口计生部门作出驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人不服的，可以自收到驳回回避申请决定五日内，向上一级人口计生部门申请复议。
　　人口计生部门对当事人及其法定代理人的复议申请，应当在三日内作出复议决定，并书面通知申请人。
　　第八条　计划生育工作人员自行申请回避或者被申请回避，在作出决定前，应当暂停参与案件的办理；但是，对违法妊娠、违法生育等违法行为进行调查或者补充调查的工作人员，在回避决定作出前不能停止对案件的调查。
　　第九条　因符合本办法第四条或者第五条规定的情形之一而决定回避的工作人员，在回避决定作出前所取得的证据是否有效，由主要负责人或分管负责人根据案件的具体情况决定。
　　第十条　计划生育工作人员在公务活动中具有以下情形的，视情节予以批评教育、组织调整或者给予相应的纪律处分：
　　（一）明知具有本办法第四条或者第五条规定的情形，故意不依法自行申请回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的；
　　（二）拒不服从回避决定的。
　　第十一条　当事人及其法定代理人或者其他知情人认为计划生育工作人员有违反法律、法规有关回避规定行为的，可以向上一级人口计生部门举报。受理举报的部门应当及时处理，并将有关意见反馈举报人。
　　第十二条　本规定所称计划生育工作人员，是指省、市、县、乡人口计生部门的行政工作人员和参与公务活动的技术人员。
　　第十三条　县级以上人口计生部门的纪检监察室负责回避工作的监督检查。
　　第十四条　本办法自公布之日起施行。


收取（退还）终止妊娠保证金程序


　　一、收取终止妊娠保证金程序
　　（一）立案调查
　　乡镇人民政府或者街道办事处接到群众举报，或者在工作中发现不符合法定生育条件怀孕的，应当立案。对于群众举报的案件，应当派出２名以上具有行政执法资格的工作人员进行调查核实。
　　（二）责令限期终止妊娠，按下列情况确定收取终止妊娠保证金的具体数额（以下标准供各地参考）
　　１．对符合法定结婚条件，未办理结婚证怀孕的，动员其在生育前补办结婚证。对拒绝办理结婚证的，责令限期终止妊娠，可以收取２０００元的终止妊娠保证金。
　　２．对不足法定婚龄怀孕的，责令限期终止妊娠，可以收取３０００元以上，５０００元以下的终止妊娠保证金。
　　３．对不符合法定再生育条件怀孕的，责令限期终止妊娠，根据怀孕孩次，可以收取５０００元以上，１００００元以下的终止妊娠保证金。
　　４．对重婚或者与配偶之外的人同居怀孕的，责令限期终止妊娠，可以收取８０００元以上１００００元以下的终止妊娠保证金。
　　（三）审批
　　１．拟收取５０００元以下终止妊娠保证金的，由案件经办人提出建议，由乡镇人民政府或者街道办事处分管领导召集计生办工作人员集体研究决定（有会议记录）。
　　２．拟收取５０００元以上终止妊娠保证金的，由案件经办人提出建议，由乡镇人民政府或者街道办事处主要负责人召集相关人员集体研究决定（有会议记录），并填写《收取终止妊娠保证金审批表》报县级人口计生部门备案。
　　（四）作出收取决定
　　以乡镇人民政府或者街道办事处的名义制作并送达《收取终止妊娠保证金决定书》。
　　（五）执行
　　向不符合法定生育条件怀孕的夫妻收取终止妊娠保证金，开具《湖南省非税收入一般缴款书》，同时填开《湖南省非税收入缴款通知单》（计划生育专用），在规定时间内上缴县级非税收入汇缴结算帐户。
　　二、退还终止妊娠保证金程序
　　（一）申请
　　收取终止妊娠保证金后，当事人终止妊娠的，乡镇人民政府或者街道办事处计生办应当及时报告县级人口计生部门，并向县级非税收入管理部门书面申请办理终止妊娠保证金退付手续。
　　（二）退款
　　１．当事人在银行开设个人帐户（存折）的，由县级非税收入管理部门将终止妊娠保证金及时如数划入当事人个人帐户；
　　２．当事人没有在银行开户的，由县级非税收入管理部门负责办理终止妊娠保证金退付手续，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办在１５日内退还当事人。乡镇人民政府或者街道办事处应将当事人出具的退还终止妊娠保证金收据收入该案卷宗。


征收社会抚养费的标准和程序


　　一、征收社会抚养费标准
　　根据违法生育或者非法收养的性质、情节和收入取证情况，确定下列社会抚养费征收标准：
　　１．符合再生育一个子女的条件，未取得生育证生育的，按照上年度总收入的百分之三十征收。征收社会抚养费后补办生育证。
　　２．符合法定结婚条件，未办理结婚证生育的，按照上年度总收入的二倍征收。
　　３．不足法定婚龄生育第一子女的，按照上年度总收入的三倍征收。
　　４．符合法定收养子女条件，但没有办理收养证的，动员其依法办理收养证，拒绝办理的，按照上年度总收入的二倍征收。
　　５．不符合法定收养子女条件收养子女的，按照上年度总收入的三倍征收。
　　６．违法多生育一个子女的，按照上年度总收入的二至三倍征收。有下列严重情节违法多生育一个子女的人，按较高的倍数征收：
　　（１）实际收入明显高于当地人均收入，但无法核实其具体收入的，按照人均收入的四至六倍征收；
　　（２）违法多生育子女后没有及时报告，超过一年的，按照总收入的三至四倍征收；其中超过三年未主动报告或者经举报查实的，按总收入的五至六倍征收；
　　（３）所在村民委员会的土地被纳入征地规划后，违法多生育的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（４）在违法生育前后藏匿、转移财产的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（５）拒不缴纳终止妊娠保证金，又拒不终止妊娠导致违法生育的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（６）重婚生育或者与配偶之外的人生育的，按照六至八倍征收；
　　（７）违法多生育一个子女有其他严重情节的，在二至六倍标准内酌情决定计征倍数。
　　县级人民政府可以结合本地实际，根据以上规定制定社会抚养费征收的具体标准。
　　７．违法多生育一个子女或非法收养一个子女后，再继续违法多生育或多收养的，每再多生育或再收养一个子女，按违法多生育一个子女的征收标准依次增加三倍征收。
　　二、社会抚养费征收程序
　　县级人口计生部门或委托乡镇人民政府、街道办事处对违法生育（含非婚生育，下同）、非法收养的当事人按下列程序征收社会抚养费：
　　（一）立案
　　经群众举报或人口计生部门发现违法生育或非法收养的，应当即刻立案，填写立案报告。主管领导审批并指定２个以上具有行政执法资格的工作人员进行调查。
　　（二）调查取证
　　１．调查人员对被调查人的违法生育或非法收养事实进行调查取证，形成证据链，确认违法生育或非法收养事实。对取得一定证据证明当事人违法生育，但当事人拒不承认的，经县级人口计生部门集体研究同意，可书面责令当事人在限期内作出亲子鉴定。
　　２．确定被调查人违法生育或非法收养的事实后，对其双方上年度收入进行调查取证。
　　（三）提出征收标准建议
　　填写《征收社会抚养费审批表》，提出征收标准的建议。县级人口计生部门委托乡镇人民政府或者街道办事处征收社会抚养费的，乡镇人民政府或者街道办事处应当由分管领导牵头，与计生办工作人员集体研究，提出建议征收倍数，报县级人口计生部门决定。没有委托的，由案件承办人员提出建议。
　　（四）审批
　　县级人口计生部门成立“社会抚养费征收标准审批领导小组”，主要负责人任组长，分管政法工作的领导和纪检组长任副组长，政策法规股长和工作人员为组员。
　　拟按照２至３倍标准征收社会抚养费的，由县级人口计生部门分管领导审核，报主要负责人同意后，在《征收社会抚养费审批表》上签署意见、签名并加盖人口计生部门印章；拟按照４倍以上标准征收社会抚养费的，由“社会抚养费征收标准审批领导小组”集体研究决定后（有会议记录），组长在《征收社会抚养费审批表》上签署意见、签名并加盖人口计生部门印章。
　　（五）备案
　　按４倍以上标准征收社会抚养费的，《征收社会抚养费审批表》复印件报市级人口计生部门备案，具体由政策法规机构受理。市级人口计生部门应当对县级人口计生部门作出的征收决定的合法性和合理性进行审查，认为征收决定违反有关规定或者畸轻畸重的，应当责令县级人口计生部门重新作出征收决定。
　　（六）制作《征收社会抚养费告知书》并送达
　　已审批确认社会抚养费征收标准后，县级人口计生部门制作《征收社会抚养费告知书》和送达回执单，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　（七）制作《征收社会抚养费决定书》并送达
　　１．三个工作日内当事人未提出申辩、陈述或要求听证的，县级人口计生部门制作《征收社会抚养费决定书》和送达回执单，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办工作人员送达。
　　２．当事人在三个工作日内提出申辩、陈述或要求听证的，应当根据审批权限，由乡镇人民政府或者街道办事处计生办将陈述、申辩情况记录在案，报告县级人口计生部门；当事人要求听证的，报告县级人口计生部门，由县级人口计生部门依法组织听证，听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。县级人口计生部门根据听取当事人陈述、申辩和听证结论，决定是否征收社会抚养费和是否变更征收金额，决定征收的，制作《征收社会抚养费决定书》和送达回执单，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　３．当事人确有困难，不能一次性缴纳社会抚养费的，在接到《征收社会抚养费决定书》三十日内，向乡镇人民政府、街道办事处计生办提出要求分期缴纳的书面申请。乡镇人民政府、街道办事处计生办调查核实后报送县级人口计生部门审查（由政策法规机构受理），符合分期缴纳条件的，县级计生部门制作《分期缴纳社会抚养费决定书》，不符合分期缴纳条件的，制作《不同意分期缴纳社会抚养费决定书》，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　（八）执行
　　１．在规定时间内收缴社会抚养费，开具《湖南省非税收入一般缴款书》，并附《湖南省非税收入缴款通知单（计划生育专用）》。
　　２．当事人收到征收决定书后，六十天内不申请行政复议，两个月内不提起行政诉讼又拒不缴纳的，自起诉期限届满之日起一百八十天内申请人民法院强制执行。
　　（九）结案
　　已足额缴纳了社会抚养费的，填写《计划生育行政执法结案书》，案卷整理归档。没有足额缴纳社会抚养费即结案的，结案无效。
　　（十）公开
　　被征收当事人违法生育和非法收养情况、应征收社会抚养费标准及金额、已征收到位情况等，要在所在村（居）委会或单位予以公开。


《再生育证》审批、延期程序


　　一、申请
　　１．已婚育龄夫妻认为符合《湖南省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第十五条、第十六条、第十七条规定的再生育条件之一，要求再生育的，应当在怀孕前向女方所在单位（无单位的到户籍所在村或居委会）领取《再生育审批表》，女方无单位又无本地户籍因婚嫁居住男方的，向男方所在单位（无单位的到户籍所在村或居委会）领取《再生育审批表》，计划生育专干应向其宣传《条例》有关规定，说明填写方法。
　　２、夫妻双方按要求填写审批表，并请双方所在单位，无单位的在村（居）委会签署意见。签署意见的内容：证明申请人的身份是农村居民还是城镇居民、申请人婚育情况和女方生育一孩后的孕检情况（女方属初育的，证明婚后孕检情况），夫妻所在单位或村（居）委会分属两个县级行政区域的，还需配偶所在地的乡镇人民政府、街道办事处计生办签署意见并盖章后，再向女方工作单位所在地或户口所在地（婚入地）的乡镇人民政府、街道办事处（以下简称初审机构）提交下列申请材料：
　　（１）按要求签署了意见的《再生育审批表》；
　　（２）结婚证（属再婚的还需提供离婚证及离婚协议书或离婚判决书、调解书）原件及复印件；
　　（３）户口簿、夫妻双方居民身份证原件及其复印件，免冠近照各２张；
　　（４）符合再生育条件的其它证明材料。如农村居民，需提供申请人或父母承包责任田的证明、确定农村居民身份的时间；如第一孩（胎）为残疾需提供市级病残儿鉴定书和染色体检测结果等。
　　除上述材料之外，初审机构不得要求申请人提交与申请事项无关的其他材料。复印件经审查与原件无异后，将原件退还申请人，并在复印件上加盖“经审查与原件无异”条形印章，核对人签名。申请人应当如实提供申请材料，反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。
　　二、受理
　　初审机构接到申请材料后，应当根据下列情形分别作出处理：
　　１．申请依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人向有管辖权的行政机关提交申请；
　　２．申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
　　３．申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　４．申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理申请，并给申请人出具受理再生育申请决定书。
　　三、审查
　　１．初审机构应当自决定受理申请之日起１５日内，指派２名以上工作人员调查核实申请人的婚育状况，在审批表内签署意见，加盖乡镇人民政府或者街道办事处专用章，将全部材料报送县级人口计生部门（以下简称审批机关）。
　　２．审批机关收到上报材料１０日内，由本机关政法工作机构审核材料后提出审核意见，符合条件的通知双方所在单位村（居）委会张榜公示，在公示后５日内，未收到举报或异议反馈信息的上报审批小组。对群众提出异议的，经审批机关负责人批准，可延长１０日期限。并书面告知申请人需要延长许可期限及其理由，同时组织２名以上工作人员在５日内调查核实。
　　四、决定
　　经审批小组审定符合条件的，签署“同意发放再生育证”的意见，统计机构填写《再生育证》和《给符合法定生育条件夫妻的告知书》，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办送达给申请人。不符合条件的，说明其理由，作出《不准予行政许可决定书》，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办送达给申请人（应使用《行政许可文书送达回证》）。
　　五、公开
　　审批机关作出准予再生育的决定，应当予以公开，允许公民查阅。公民查阅在政策法规机构或者其他专门场所进行。
　　六、备案
　　批准副科级以上干部和计划生育工作人员再生育的，报市级人口计生部门统计机构备案；批准副处以上干部再生育的，报省人口计生部门统计机构备案。
　　七、有效期延续
　　《再生育证》有效期为一年（自然年度），被许可人在许可有效期内有下列原因之一未生育，需要办理延期手续的，应当在当年的１２月１日前向签发再生育证的行政机关提出申请，填写《〈再生育证〉有效期延续审批表》，并提交相关的证明材料：
　　１．符合法定生育条件妊娠１４周以上的妇女，属医学需要作性别选择终止妊娠，经省卫生行政部门批准的产前诊断中心出具的《湖南省医学需要鉴定胎儿性别意见书》后已引产的，提交《湖南省医学需要鉴定胎儿性别意见书》和引产证明；
　　２．胎儿患有严重遗传性疾病或严重缺陷，经省、市妇幼保健机构出具的《湖南省产前诊断证明书》后已引产的，提交《湖南省产前诊断证明书》和引产证明；
　　３．孕妇患有严重疾病，继续妊娠将危及孕妇生命安全，县以上医疗保健机构出具《疾病诊断证明》后已引产的，提交《疾病诊断证明》和引产证明；
　　４．因突发事件、意外伤害等特殊情况可能危及孕妇生命安全，经２名以上医师确认并签字后引产的，提供医师签字证明和引产证明；
　　５．死胎提交病历和Ｂ超单；
　　６．新生儿死亡证明：医院内死亡的，提交医院出具的死亡证；医院外死亡的应在４８小时内报告乡镇人民政府或者街道办事处计生办核实属正常死亡的，提交乡镇人民政府或者街道办事处计生办出具的死亡证明；
　　７．合法妊娠１４周以下流产的，提供流产证明；
　　８．已孕尚未生育的，提供已孕证明；
　　９．未孕的提供一年内孕检的无孕证明。
　　审批机关应当在生育证有效期届满前作出是否准予延期的决定；逾期未作决定的，视为准予延期。