未注册商标使用许可的若干法律问题

詹锐1

依据我国《商标法》四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。随着市场经济的发展和我国知识产权保护力度的加大，商标的无形价值在商品和服务上得到了越多的重视。目前，我国相关法律法规并没有就未注册商标的使用许可问题做出规定，然而商标实务中已经出现不少未注册商标使用许可的情形，有的甚至已经发生争议，笔者试图从以下几个方面浅议未注册商标使用许可的若干法律问题。

一．未注册商标的分类
依据我国商标法关于商标注册程序的规定，未注册商标可以分为未提出注册申请的商标和已提出申请但尚未获得核准的商标两大类，前者包括尚未向商标局提出注册申请的商标和提出申请未获受理以及申请被驳回的商标，后者包括处于商标局商标初审、异议公告期、异议审理期、复审以至行政诉讼期间的商标。

依据商标的使用状况和在相关公众中的知名度，未注册商标可以分为驰名商标和非驰名商标，依据我国商标法规定，驰名商标并不仅限于注册商标。在司法实践中，未注册商标被认定为驰名商标早有先例2。

依据商标本身所承载的权利属性，未注册商标可以分为有排他性权利的未注册商标与无排他性权利的未注册商标。前者如商标图样本身属于具有创造性的著作权作品的商标，或者构成商标的文字或图样属于知名商品特有的名称、装潢，或者商标图样本身享有肖像权等，即商标本身承载着一定的排他性在先权利。无排他性权利的未注册商标不具备上述特点。

二．未注册商标使用许可合同的有效性问题
除了烟草类商品外，我国法律目前并未禁止在其它商品和服务上使用未注册商标的行为，因此大量的未注册商标在商业活动中被广泛使用,随着我国商标保护法律意识的逐步增强，在未注册商标使用许可实务中，将未提出注册申请的商标进行使用许可的情况尚不多见。但是将有排他性权利、且已经提出申请但是未获得核准的商标进行许可而发生的纠纷却屡见不鲜。

由于注册商标专用权系一项法定权利，必须经过国家有权机关核准注册后方享有，未注册商标最终能否获得核准注册存在着不确定性，且目前我国商标法及相关法律法规并未就未注册商标的许可问题做出明确规定，因此，在诉讼实践中，未注册商标的使用许可合同属于有效合同、效力待定合同还是无效合同，存在着诸多争议。

所谓合同的效力，是指依法成立的合同当事人之间所产生的法律拘束力。依据我国《民法通则》、《合同法》相关法律的规定，关于合同生效要件的一般性规定，包括（1），行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3），不违反法律或者社会公共利益。违反法律或者社会公共利益具体又存在着下述标准：是否损害国家利益、社会公共利益，是否违反法律和行政法规的强制性标准，是否恶意串通损害集体第三人合法权益，是否以合法形式掩盖非法目的，登记对合同效力的影响等几个方面。合同法第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。目前，我国法律并未禁止未注册商标使用许可行为。笔者认为，在合同双方当事人主体合格、意思表示真实情况下，签订未注册商标使用许可合同显然具备构成民事法律行为的条件，不属于无效合同。

至于是否属于效力待定的合同？根据我国合同法规定效力待定合同要件缺陷主要是因为合同签定主体存在瑕疵，包括有关当事人缺乏缔约能力、处分能力、超越权限及代订合同资格四种情况。笔者认为，在未注册商标使用许可双方明确约定许可使用未注册商的情况下，应当认定为有效合同，这也符合商法意思自治之要义，从维护交易便捷、安全、公平的商法原则出发，确认未注册商标许可使用合同合法有效也是必需的。

另外，确认未注册商标许可使用合同合法有效，在我国目前的商标申请审查现状下，具有十分重要的积极意义。在我国目前商标申请海量增加的情况下，即使不经过异议程序和复审程序，一件商标从提出申请到最终获得核准一般需要两年之久，在资讯发达的今天，配合广告投入和适当的营销策略，两年的时间完全可以将一件默默无名的商标打造成知名品牌，处于申请过程中的商标完全可能承载巨大的商誉价值3，商标申请人通过许可使用获得收益，完全是合理合法的。

三．未注册商标的使用规范
我国《商标法》第四十八条专门针对未注册商标的使用做了相关规定，1.未注册商标不得冒充注册商标进行使用；2.《商标法》第十条所列出八类标志不应成为未注册商标；3.使用未注册商标的商品或者服务，不能进行虚假宣传，欺骗消费者。
2004年9月1日起施行的《商标印制管理办法》第十五条明确规定了该办法所称“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，既包括注册商标标识,也包括未注册商标标识。同时第六条也对未注册商标的印制进行了相关规定。

四．未注册商标最终未获得核准注册的法律后果
即使是有排他性权利的未注册商标最终也有可能不能获得核准注册,那么就存在着商标许可合同中的未注册商标最终未获核准，或者被确认为侵犯第三人在先权利的情况下，法律责任如何承担的问题。

尽管《商标法》没有象《专利法》一样，对商标申请权做出明确规定。但我国《商标注》29条规定了：商标先申请制度，即在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见，即使是正在申请中的商标，也享有一定的法定权益。《专利法》第四十七条规定，宣告专利无效的决定，对在宣告专利无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。笔者认为，有排他性权利的未注册商标最终未获得核准注册的法律后果完全可以参照上述原则处理。

与专利权不同的是，构成为注册商标的图案或者文字可能还会同时符合其他知识产权等有关权益，如著作权、商号权、肖像权、知名商品特有名称或者装潢等等，上述相关权益虽然不受《商标法》保护，却有《民法通则》、《著作权法》《反不正当竞争法》等相关法律法规对其进行了规定，未注册商标所有人完全可以通过上述法律进行权利救济。

因此笔者认为，在法律没有明文规定的情况下，未注册商标的使用许可合同应当尊重当事人意思自治，有约定的从其约定。没有约定的，依照公平原则来承担责任。

(詹锐，上海市华益律师事务所律师，zhanrui@haiylare.com)


新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区实施《未成年人保护法》办法
新疆维吾尔自治区人大常委会


（1993年9月25日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 自公布之日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 家庭保护
第三章 学校保护
第四章 社会保护
第五章 司法保护
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人全面发展，根据《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）及有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称未成年人是指自治区境内未满十八周岁的各民族公民。
第三条 国家、社会、学校和家庭对未成年人除按《未成年人保护法》第三条规定的内容进行教育外，还应进行民族政策、民族团结和维护祖国统一教育。
第四条 保护未成年人是全社会的共同责任。
国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。
国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，维护自己的合法权益。
第五条 县级以上人民政府设立未成年人保护委员会，其主要职责是：
（一）宣传、贯彻有关保护未成年人的法律、法规和政策，制定保护未成年人的具体措施；
（二）对未成年人保护工作进行指导、协调、督促和检查。
（三）接受、转办侵害未成年人合法权益的检举、控告或申诉，协助有关部门调查处理侵害未成年人权益的案件等；
（四）研究决定本行政区域内未成年人保护工作的重大事项。
第六条 共青团、妇联、工会、青联、学联、少先队及其他有关社会团体，应当协助各级人民政府和未成年人保护委员会做好未成年人保护工作。
第七条 各级人民政府应当对在未成年人保护工作中做出显著成绩的组织和个人给予奖励。

第二章 家庭保护
第八条 父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务；不得体罚、虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺婴、弃婴。
第九条 父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育权利，保证适龄未成年人按照规定接受义务教育。因特殊情况不能接受义务教育的，必须经县级以上教育行政部门批准。
第十条 父母或者其他监护人不得允许未满十六周岁的未成年人从事有损于身心健康的工作。
第十一条 父母或者其他监护人应当关心未成年人的日常生活和社会活动，预防和制止未成年人的下列行为：
（一）吸烟、酗酒；
（二）打架斗殴、辱骂他人；
（三）赌博、吸毒、卖淫；
（四）偷窃、破坏公私财物；
（五）阅读、观看、收听宣传淫秽、暴力、封建迷信的读物和音像制品；
（六）进入不适宜于未成年人活动的场所；
（七）其他不良行为。
第十二条 父母或者其他监护人应当教育未成年人遵纪守法，发现未成年人离家出走或有人诱骗、胁迫、教唆未成年人犯罪时，应及时向公安、司法部门报告。
父母或其他监护人不得纵容、包庇未成年人的违法犯罪行为。
第十三条 父母或者其他监护人不得允许、纵容或迫使未成年人订立婚约、结婚。
第十四条 父母或者其他监护人不得允许未成年人从事宗教活动。

第三章 学校保护
第十五条 学校应当对未成年学生进行德、智、体、美、劳教育和青春期教育以及社会生活指导。
学校应当关心、爱护学生；对品行有缺点、学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视。
第十六条 学校不得随意开除未成年学生。学生退学或按规定注销学籍须报县级以上教育行政部门批准。
第十七条 学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。
学校、幼儿园对不适合做未成年人教育工作的教职员，应及时予以调整。
第十八条 学校应当保证学生的休息、文娱、体育和课外活动时间，不得额外增加学生的学习负担。
学校应为学生提供必要的卫生保健条件。
第十九条 学校和幼儿园不得使未成年学生和儿童在危及人身、健康的校舍或其他教学设施中活动。安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。
第二十条 学校不得向学生滥收费用和实物或者摊销未经批准的教学辅助用书、食品或其它商品，不得以罚款形式惩处违反校规校纪的学生。
第二十一条 残疾人学校对残疾学生应当加强劳动技能和职业技术教育，为他们参与社会生活和适应社会需要创造条件。
第二十二条 工读学校的教职员应当关心、爱护、尊重学生，不得歧视、厌弃和体罚学生。
第二十三条 幼儿园应当实行保育和教育相结合，创造适合幼儿教育和发展的环境，引导幼儿健康发展。
第二十四条 任何组织和个人不得扰乱学校、幼儿园（所）的教学秩序，不得挪用、侵占、破坏学校、幼儿园（所）的场地、房屋和设备。

第四章 社会保护
第二十五条 各级人民政府应当创造条件，建立和改善适合未成年人需要的文化、体育活动场所设施，鼓励社会团体、企事业单位、其他组织或公民，开展多种形式的、有利于未成年人健康成长的社会活动。
任何单位不得动员或组织未成年人参加可能危及其人身安全的救火、救灾、防洪等事宜。
第二十六条 未成年人的人身权利受法律保护。禁止非法剥夺或者限制未成年人的人身自由，对被拐卖、绑架的未成年人，有关部门应及时解救。不得让未成年人表演恐怖或有损身体健康的节目。
第二十七条 未成年人的发现权、发明权、著作权、专利权受法律保护，任何单位或个人不得侵犯。
第二十八条 保护未成年人肖像权、荣誉权。未经未成年人本人或监护人许可，不得以营利为目的使用未成年人的肖像；不得非法剥夺未成年人的荣誉称号。
第二十九条 尊重各民族的风俗习惯，不得因民族风俗习惯不同歧视或侮辱未成年人。
第三十条 任何组织和个人不得强迫未成年人参加宗教活动。不得利用宗教妨碍实施义务教育。
第三十一条 任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。
对未成年人的信件，任何组织和个人不得隐匿、毁弃或开拆。对无行为能力的未成年人的信件应由其父母或者其他监护人代为开拆。因追查犯罪需要开拆的，由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查。
第三十二条 自治区新闻、出版、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、科学家、艺术家应积极创作、出版、翻译有益于未成年人健康成长的读物和音像制品，政府应予以扶持。
第三十三条 博物馆、纪念馆、科技馆、图书馆、文化馆、影剧院、体育场（馆）、动物园、公园等公共文化娱乐场所，应当为未成年人开展集体活动和学习提供方便，并优惠开放；未成年人节日或重大活动日，可对其实行免费开放。
第三十四条 营业性舞厅、洒吧厅、录像厅、夜总会、通宵影剧院等不适宜未成年人活动的场所，要设置明显标志，禁止未成年人进入。
第三十五条 各级人民政府应当积极发展托幼事业，办好托儿所、幼儿园。同时鼓励和支持国家机关、社会团体、企事业单位、城乡基层群众自治性组织或公民举办各类托儿所、幼儿园。
各级人民政府和有关部门应当采取多种形式，培训幼儿园、托儿所的保教人员。
第三十六条 禁止任何组织和个人向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品。
第三十七条 儿童食品、玩具、用具和游乐设施，不得有害于儿童的安全和健康。
第三十八条 任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室或其他未成年人集中活动的室内酗酒、吸烟。
第三十九条 任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。
各级工商行政管理部门不得为未满十六周岁的未成年人核发从事个体经营或开办私营企业的营业执照。
招收已满十六周岁、未满十八周岁未成年工的，应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面按国家有关规定执行，不得安排其从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
第四十条 对未成年人已受完规定年限的义务教育，不再继续升学的，教育和劳动等有关部门应当根据实际情况，积极创造条件组织就业前的职业技术培训。
第四十一条 卫生部门应为未成年人提供必要的卫生保健条件，做好预防疾病工作。应当对儿童实行预防接种制度，积极防治儿童常见病、多发病，开展婴幼儿系统保健，加强对传染病防治工作的监督管理和对托儿所、幼儿园卫生保健的业务指导。
第四十二条 各级人民政府应当积极发展与残疾未成年人的生活能力和智力相适应的特殊教育。
对于考试成绩合格，又具有生活自理能力的残疾未成年人，应与其他未成年人同等对待，保障他们的就学权利。
各级人民政府应积极兴办并鼓励和支持企事业单位、社会团体和个人兴办残疾未成年人的福利事业。
第四十三条 对流浪乞讨或者离家出走的未成年人，民政部门或者其他有关部门应当负责交送其父母或者其他监护人。暂时无法查明其父母或者其他监护人的，由民政部门设立的儿童福利机构收容抚养。
第四十四条 工读学校结业、解除劳动教养或少年管教的未成年人，在升学、就业等方面任何单位和个人不得歧视。
第四十五条 各级共青团、妇联、工会等群众组织应当维护未成年人合法权益，反映他们的合理要求，开展各种有益活动，促进未成年人健康成长。

第五章 司法保护
第四十六条 对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
第四十七条 未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。
第四十八条 未成年人的父母或者其他监护人不能或不宜作为未成年人的诉讼代理人时，可以委托律师及其他有行为能力的公民代理诉讼，也可以由该未成年人所在学校或者其他负有保护义务的组织代理诉讼。
第四十九条 公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件，应当照顾未成年人的身心特点，尊重他们的人格，保障他们的合法权益。
人民法院根据需要设立少年法庭或专门审理未成年人案件的合议庭。公安机关、人民检察院也要设立专门机构或者指定专门人员办理未成年人犯罪案件。
第五十条 违法犯罪的未成年人在羁押、教养、服刑期间应当与成年人犯分管、分押。

第六章 法律责任
第五十一条 学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚或者变相体罚，情节严重的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第五十二条 违反本办法第三十九条第一款的，按国务院颁布的《禁止使用童工规定》及自治区有关规定予以处罚。
第五十三条 营业性舞厅、洒吧等不适宜于未成年人活动的场所不挂明显禁入标志，或者允许未成年人进入的，由主管部门责令改正，并给予罚款。拒不改正的，吊销其营业执照。
第五十四条 强迫未成年人结婚的，由主管部门给予行政处罚，情节严重，构成犯罪的，追究刑事责任。
第五十五条 父母或者其他监护人未经批准，不送适龄子女或其他被监护人接受义务教育的，由街道办事处或乡（镇）人民政府给予批评教育拒不改正的，按有关法律、法规的规定予以处罚。
第五十六条 有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚：
（一）虐待家庭未成年成员，受虐待人要求处理或被检举揭发的；
（二）公然侮辱未成年人的；
（三）殴打未成年人，造成轻微伤害的；
（四）胁迫、诱骗未成年人表演恐怖、残忍节目摧残其身心健康的；
（五）拒绝、阻碍解救被拐骗、拐卖、买卖未成年人工作，未使用暴力、威胁方法的；
（六）组织未成年人进行集会、公益劳动、文化娱乐、社会实践及其他集体活动，不采取相应的安全措施，经公安机关通知仍不改正的。
第五十七条 侵犯未成年人的人身权利或者其他合法权益构成犯罪的，依照《未成年人保护法》第五十二条的规定追究刑事责任。有下列行为之一的，依法从重处罚：
（一）教唆未成年人违法犯罪的；
（二）引诱、教唆或者强迫未成年人吸食、注射毒品或卖淫的；
（三）买卖、拐卖未成年人的；
（四）向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽图书、报刊、音像制品等出版物的。
第五十八条 当事人对行政机关的行政处罚决定不服的，可以在收到处理决定通知书之日起十五日内，向作出处理决定机关的上一级主管机关申请复议。对复议决定不服的，可以在接到复议决定通知书之日起十五日内，向人民法院起诉，也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规另
有规定的除外。
当事人对行政处罚决定在法定期限内不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不执行的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第七章 附 则
第五十九条 本办法自公布之日起施行。



1993年9月25日