劳务派遣合同应当如何明确责任


北京德恒（成都）律师事务所
彭育波律师
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国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定，并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明，就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释，但是，实践中却出现了因员工系派遣制，而无法明确刑案中受害主体，进而影响到定罪与审判的问题：
张某系A公司派遣至B公司工作的员工，A在派遣张某到B工作时，与张某签订了《劳动合同书》，明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作，并且应当遵守B的相关规定；之后，A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议，但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后，利用职务便利，侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后，在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议，主要是对受害主体认定不清，即：张某实际是卷走的B的钱，那么B才是受害者；如果B是受害者，但是其与张某又没有相关的用工协议，仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》，并不能证明张某实际与B发生了用工关系，那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体；但由于工资是A支付给张某的，并且社保也是A为其购买的，实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除，那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢？于是，这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为：A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任，因此其不是受害者，案件应当定性为诈骗罪；另一种观点则认为：A将张某派遣至B处工作，并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣，同时，B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失，债权债务关系现在就全部转移给了A，因此，张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评，但是认为导致出现以上两种观点原因是：A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时，就没有将三方的法律关系完全约定清楚，所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后，B没有对张某具体安排他做什么，具体负责哪一块，应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定；在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题，而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题，所以在张某出现犯罪行为后，到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵，笔者建议：首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同，明确因劳动关系产生的权利义务；其次，员工应当与用工单位签订用工协议，进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责，工作内容，以及造成损失后应当怎样承担责任的问题，必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认；再次，由用人单位与派遣单位签订派遣协议，约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用，还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题，特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使，而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位，或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样，所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者（授权人）追偿，因此，不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中，派遣单位均占有主动地位，再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。

国家经贸委


关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见

（国家经贸委　二000年七月六日）
　　为贯彻落实党的十五大和十五届四中全会精神，切实加大对中小企业特别是
高新技术类中小企业的扶持力度，促进中小企业健康发展，提出以下政策意见。

　　一、大力推进结构调整
　　（一）各级政府要充分利用当前经济结构调整的有利时机，大力推进中小企
业结构调整。认真执行已颁布的《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录》、《
工商投资领域制止重复建设目录》，鼓励先进，淘汰落后。当前，国家扶持的重
点是：科技型、就业型、资源综合利用型、农副产品加工型、出口创汇型、社区
服务型等中小企业，使之不断提高产品质量和技术档次、增加产品品种，满足市
场需求。对那些技术落后、质量低劣、污染环境、浪费资源，以及不符合安全生
产条件的中小企业，依据国家法律法规和政策，采取有力措施，坚决予以关闭。

　　（二）简化中小企业设立审批程序，除法律、行政法规规定外，有关部门不
得在企业进行登记注册前设置前置审批条件。研究探索中小企业破产与清算的简
易程序，逐步建立企业督促、风险预警、债务重整和依法破产等制度。
　　（三）坚持发展大企业大集团与扶持中小企业并举的方针，鼓励中小企业向
“专、精、特、新”方向发展，形成与大企业大集团分工协作、专业互补的关联
产业群体。着力扶持“优强”中小企业发展，不断总结推广不同类型中小企业的
发展经验和典型模式。
　　（四）加大对中西部地区中小企业发展的扶持力度。中西部地区地方政府可
在规定权限内给予财政、税收和土地使用等方面的政策支持，以鼓励和吸引国内
各类投资者以及外商到中西部地区投资创办中小企业。
　　二、鼓励技术创新
　　（五）各级政府要认真贯彻《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高
科技，实现产业化的决定》（中发[1999]14号），采取设立风险投资基金等必要
措施，在提高技术创新能力、促进科技成果产业化等方面，对中小企业特别是科
技型中小企业予以有效扶持。
　　（六）在充分发挥现有各类科技。工业园区带动、辐射功能基础上，研究总
结区域性、行业性中小企业技术创新服务机构的成功经验，认真落实《国务院办
公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》（国办发[1999]
号）精神，加快培育中小企业技术创新基地和产业化基地。
　　（七）鼓励社会各类投资者以技术等生产要素投资创办中小企业，其作价金
额可占注册资本的35％（另有约定的除外）。已改制的国有、集体中小企业，可
将企业净资产增值部分按一定比例作为股份，奖励有特殊贡献者。
　　三、加大财税政策的扶持力度
　　（八）各级政府要根据财力情况，安排一定的资金投入，重点用于中小企业
的信用担保和创业资助、科技成果产业化、技术改造项目贴息等，支持中小企业
发展。
　　（九）各类中小企业凡在我国境内投资符合国家产业政策的技术改造项目，
可按规定享受投资抵免企业所得税的政策，具体办法按国家统一规定执行。国有
企业下岗职工创办中小企业的，可按国家规定享受减免税优惠政策，为鼓励中小
企业更快发展，要抓紧研究减轻工业企业增值税小规模纳税人税收负担的办法。
对纳入全国试点范围的非营利性中小企业信用担保、再担保机构，可由地方政府
确定，对其从事担保业务收入，3年内免征营业税。
　　四、积极拓宽融资渠道
　　（十）鼓励和支持股份制银行、城市商业银行、城乡合作金融机构等以中小
企业为主要服务对象。鼓励商业银行特别是国有商业银行在注意信贷安全的前提
下，建立向中小企业发放贷款的激励和约束机制，在保证贷款质量的同时，切实
提高对中小企业的贷款比例。鼓励政策性银行在现有业务范围内，支持符合国家
产业政策、有市场前景、技术含量高、经济效益好的中小企业的发展。
　　（十一）继续扩大中小企业贷款利率的浮动幅度。银行要根据中小企业的经
营特点，及时完善授信制度，合理确定县级行贷款审批权限，减少贷款审批环节，
提高工作效率。要积极研究开发适应中小企业发展的信贷服务项目，进一步改善
银行对中小企业的结算、财务咨询、投资管理等金融服务。
　　（十二）逐步扩大中小企业的直接融资渠道，逐步放宽中小企业特别是高新
技术企业上市融资和发行债券的条件。选择有条件的中心城市进行企业法人间的
中小企业产权交易试点。引导、推动并规范中小企业通过合资、合作、产权出让
等方式利用外资进行改组改造。
　　（十三）鼓励社会和民间投资，探索建立中小企业风险投资公司，以及风险
投资基金的管理模式和撤出机制。有关部门要严格风险投资的市场准入和从业资
格管理，规范风险投资的市场行为，充分发挥政府对风险投资的导向作用。各级
政府部门均不得直接从事中小企业风险投资业务。
　　五、加快建立信用担保体系
　　（十四）各级政府和有关部门要加快建立以中小企业特别是科技型中小企业
为主要服务对象的中央、省、地（市）信用担保体系，为中小企业融资创造条件。
建立和完善担保机构的准入制度、资金资助制度、信用评估和风险控制制度、行
业协调与自律制度。
　　（十五）要选择若干具备条件的省、自治区、直辖市进行担保与再担保试点，
探索组建国家中小企业信用再担保机构，为中小企业信用担保机构提供再担保服
务；在加快发展中小企业信用担保机构的同时，推动企业互助担保和商业性担保
业务的发展。对于政府出资的中小企业担保机构，必须实行政企分开和市场化运
作，并一律纳入地方中小企业信用担保体系。各级政府部门一律不得操作具体担
保业务。
　　六、健全社会化服务体系
　　（十六）各级政府要转变对中小企业的管理职能，推动建立以资金融通、信
用担保、技术支持、管理咨询、信息服务、市场开拓和人才培训等为主要内容的
中小企业服务体系，并对中小企业服务体系建设给予必要的资金及政策支持。要
推动中小企业行业协会等中介机构的发展，建立有效的执业标准和监督机制，强
化监管，实现服务社会化、专业化和规范化。
　　（十七）各级政府要从本地实际出发，结合科技体制改革，鼓励和支持各类
科研单位改制为以中小企业为主要服务对象的中介机构；鼓励和支持科研院所、
大专院校和各类商会等机构，积极开展面向中小企业的服务，并通过技术洽谈、
专利和零配件招标、人员培训等方式，为中小企业提供技术创新和科技产业化方
面的服务。
　　（十八）充分利用计算机网络等先进技术手段，逐步建立健全向全社会开放
的中小企业信息服务体系，为中小企业获取政策、技术、市场、人才信息等提供
方便。在有条件的地区可进行中小企业电子商务试点，为降低中小企业市场开发
成本创造条件。
　　（十九）采取政府引导、行业辅导、企业互助和企业自我培训等多种形式，
充分利用现有管理院校、培训中心等力量，开展面向中小企业的投资咨询和职业
技能培训等。逐步建立经理人才测评与推荐中心，发展完善中小企业职业经营者
市场。
　　七、创造公平竞争的外部环境
　　（二十）积极改善中小企业的经营环境。各级政府要从本地区的实际出发，
依法认真清理各种不利于中小企业发展的行政法规和政策规定，制定有利于各类
中小企业发展的政策，促进本地区中小企业的健康发展。
　　（二十一）各地区、各有关部门要严格按照《中共中央、国务院关于治理向
企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（中发（1997）14号）精神，切
实减轻中小企业负担。要逐步取消县（市）国有、集体中小企业上交管理费以及
城市供水、供气的增容费和供电增容费（贴费）的有关规定；降低中小企业贷款
抵押品登记收费标准。各地要加强对已取消收费项目落实情况的监督检查，提出
减免本地区中小企业费用的具体措施。对巧立名目、变相增加中小企业负担的，
要坚决予以查处。各级政府应创造条件，鼓励大企业将部分产品及零配件生产分
包给中小企业。同时，要坚决取消各类地方保护主义措施，创造有利于中小企业
与大企业公平竞争的市场环境。
　　（二十二）鼓励和支持中小企业开展自营进出口业务，加快由审批制向资格
登记备案制的过渡，帮助符合条件的中小企业办理相关手续，为中小企业参与国
际竞争创造条件。中小企业特别是出口高新技术产品的中小企业可享受《国务院
办公厅转发外经贸部等部门关于进一步采取措施鼓励扩大外贸出口意见的通知》
（国办发[1999]71号）的有关优惠政策，鼓励外商独资或参股创办中小企业。
　　八、加强组织领导
　　（二十三）鼓励和促进中小企业健康发展是一项长期而艰巨的战略任务，各
级政府和有关部门应高度重视中小企业工作，要坚持放开搞活与扶持发展并举的
方针，以市场为导向，以扶持、服务为宗旨，为中小企业发展创造良好的外部环
境。各地要从全局出发，加强组织领导，切实负起责任，做好中小企业发展的政
策协调工作。
　　为促进中小企业发展，由国家经贸委牵头，科技部、财政部，人民银行、税
务总局等部门参加，成立全国推动中小企业发展工作领导小组，办公室设在国家
经贸委。各地要结合地方机构改革，理顺中小企业管理体制，尽快明确中小企业
管理机构，推动本地区中小企业的发展。
　　（二十四）有关部门要在调查研究的基础上，尽快提出客观反映中小企业实
际情况的统计指标体系和中小企业标准。
　　（二十五）本意见适用于城乡国有、集体、私营、股份制、股份合作制、合
伙制和个人独资等各类中小企业，具体实施办法由全国推动中小企业发展工作领
导小组组织有关部门制定。