您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

关于“中盛资源控股上市”对民营企业突破10号文并实现境外红筹上市影响之法律备忘录/阚凤军

时间:2024-07-22 18:15:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8916
下载地址: 点击此处下载


一、 简述
2012年 4月27日,中国境内自然人控制的中盛资源控股集团(以下简称“中盛资源控股”) 登陆香港联交所主板市场,鉴于该中盛资源控股是通过组建合资公司、外商投资企业股东变更、境外换股等一些资本运作手段,最终实际控制中国境内的经营实体—山东兴盛矿业有限责任公司,实现境内资产的转移、规避国家六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(业内称之“10号文”),最终实现境外上市融资之目的。考虑到中国证券市场低迷、国内拟上市报批企业达到近900家,上市之路遥遥无期,特别是国家相关部门亦降低中国境内企业境外上市的门槛之际,仔细研读该上市案例对于很多已排队上市或拟上市的中国境内企业具有一定的借鉴和指引意义。

二、 中盛资源控股集团资本运作路线图
1、 第一步——运营基础公司:2010年11月15日,山东兴盛股份公司通过股东之间股份转让并整体变更为山东兴盛有限责任公司,股东为李运德(股权比例95%)和李庚和(股权比例5%)。2010年11月26日,山东省工商行政管理局颁发内资企业营业执照。
2、 第二步——李运德设立境外公司(境外架构搭建):李运德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鸿发控股、中盛资源控股(开曼),其中中盛资源控股作为上市主体,最终形成李运德通过鸿发控股、中盛资源控股等中间公司控制Ishine Mining公司,完成境外上市主体架构的搭建。
3、 第三步——身份转换(内资变外资):朗伟国在2010 年12月通过实际控制的SMI 香港离岸公司从李运德和李庚和处收购其持有的山东兴盛20%、5%股权。收购完成后,山东兴盛由内资企业变更为中外合资企业,即李运德持有75%股权,SMI香港离岸公司持有25%股权。山东省商务厅在2011年1月7日批准股权转让,山东省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合资企业营业执照。
4、 境内股权权益转移,中外合资公司变更外资企业:2011年2月20日,也就是在中外合资公司成立后的一个月,Ishine Mining与李运德签订股权转让协议,收购李运德持有的山东兴盛75%的股权。最终,Ishine Mining持有山东东盛75%股权;SMI香港离岸公司持有25%股权。通过上述运作,山东兴盛的股权全部转为境外公司持有,完成合资公司向外资公司的转换。
5、 境外还股,实现上市主体中盛资源控股控制境内经营实体山东兴盛全部权益,完成境外上市架构的最终搭建。

三、 中盛资源控股资本运作的关键点——关联并购
1、 李运德通过其控制的Ishine Mining与自己签订股权转让协议是否构成10号文11条第一款所规定的关联并购?

四、 本分析依据的法律、法规
1、 2006年8月8日,六部委颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。
  当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
2、 2008年12月,商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》五“关于并购的审批说明”
1) 并购适用对象
外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资,或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营;或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。
上述外商投资企业应界定为:外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业,不论外资比例是否达到25%。
已设立的外商投资企业中方向外方转让股权,不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系,也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的,必须以持有该部分股权1年以上。
2) 关联关系并购
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司,或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。

五、 本案分析
李运德将其所持有的山东东盛75%转让给其所控制的境外公司的行为是否构成关联并购?
1) 根据商务部外国投资管理司制定《外商投资准入管理指引手册》,10号文所指的公司是内资企业,外资公司不受该文的约束。故在山东东盛已变更为中外合资有限公司的情况下,李运德左手转右手的转让行为应按照不构成关联并购,不受10号文的约束,而是按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》变更股权变更手续即可。
2) 但问题的关键是10号文第十一条规定:A 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批;B当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
我们从李云德境内公司的变更、境外公司设立及后续一系列的资本运作过程的最终的结果是自然人将自己境内的资产转移境外由其控制的上市主体名下,进而进行境外上市融资。这种运作行为是否构成“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”,如果按照常理及本人在2008年参与一些项目从同行所反馈的信息判断,该行为如果说没有直接构成关联并购,至少也构成以其他方式规避前述要求(关联并购须经商务部批准)。
3) 尽管如上述分析,相关运作存在规避关联并购的嫌疑,那么山东省商务厅批复为何同意,是否事前已告知国家商务部并得到默许等,尚难揣测。

六、 本案的借鉴价值与提示
1、 如果山东兴盛案例视为商务部默许或基于10号文法律理解不构成关联并购这一结论成立,则未来境外民营企业的境外上市通路变宽,这有助于解决目前国内上市申请积压成灾之现状。大量公司排队公司及拟上市公司完全可以效仿山东兴盛案例,提前搭建境外交易架构,再根据境外资本市场情况,通过境内公司的变更及境内权益的转移,则机启动香港或境外证券市场的IPO。
2、 鉴于上述案例并未得到商务部的明确认可,类似操作更大程度上取决于地方商务主管机构的认知及态度,故凡事拟进行类似操作的公司,需要提前与地方商务主管机构的沟通并获得认可,方能实质启动,切不可操之过急。


广州安华理达律师事务所 阚凤军 13924073030 QQ 1651263080

深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市企业研发投入资助计划操作规程》的通知

广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市企业研发投入资助计划操作规程》的通知

(2006年7月25日)

深府办〔2006〕126号

《深圳市企业研发投入资助计划操作规程》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。







深圳市企业研发投入资助计划操作规程



第一章 资助对象与方式



第一条 为加强对科技计划项目和资金管理,根据市政府《关于印发深圳市科技研发资金管理暂行办法的通知》(深府〔2004〕205号)以及《关于印发深圳市科技计划项目管理暂行办法的通知》(深府〔2004〕195号)的有关规定,制定本操作规程。

第二条 申请研发投入资助应具备以下条件:

(一)在我市依法注册的企业法人;

(二)经认定的市高新技术企业、自主创新型企业;

(三)企业上年度研发投入占销售收入的比例不低于3%。

第三条 企业研发投入资助实行总额控制、自愿申报、专家评审、社会中介机构审核、政府决策、社会公示的原则。

第四条 对企业研发投入的资助采取报销制,即:企业根据上一年度研发经费支出情况,向市科技行政主管部门提出申请;资助款经评审、审核批准后,一次性无偿拨付给申请企业。



第二章 资助范围与数额



第五条 对企业研发投入资助的范围是:

(一)人员费:指内设研发机构中专门用于全时研究开发人员支出的工资性费用;

(二)仪器设备费:指项目研究开发过程中所必需的专用仪器、设备、样品、样机购置费、软件平台购置费及设备试制费;

(三)能源材料费:指项目研究开发过程中所支付的原材料、燃料动力、低值易耗品的购置等费用;

(四)试验外协费:指项目研究开发过程中所发生的租赁费用、带料外加工费用及委托外单位或合作单位进行的试验、加工、测试等费用;

(五)差旅费:指在项目研究开发过程中,为项目研究开发而进行国内外调研考察、现场试验等工作所发生的交通、住宿等费用;

(六)直接与项目研究开发有关的其他费用:指除上述费用之外与项目研究开发有关的其他费用。

第六条 下列费用开支,不得作为研发经费享受资助:

(一)企业的开办费用;

(二)生产经营场地的购置或租赁开支;

(三)生产设备的购置开支;

(四)大宗原材料的采购开支;

(五)广告和销售费用;

(六)行政办公开支。

第七条 同一家企业在同一年度内享受的研发投入资助额与市科技研发资金其他无偿资助的总和不超过其研发投入总额(不包括上年的资助额),一般最高为100万元,自主创新型行业龙头企业最高为600万元。市政府另有规定的从其规定。

第三章 申请和审批程序



第八条 申请资助的企业须从http://shenbao.szsti.net下载并安装申报系统,通过系统填写《深圳市科技计划企业研发投入资助申请书》,并提交以下申请材料:

(一)企业上一年度研发经费实际支出情况的费用清单(在网上填写);

(二)企业代码证、税务登记证和法定代表人身份证;

(三)企业上一年度的年度审计报告及最近一个月的会计报表;

(四)由税务部门提供的企业上一年度的纳税证明。

第九条 市科技行政主管部门受理企业的申请材料时,应进行形式审查。形式审查合格的,发给受理回执。形式审查不合格的,应向企业作出说明,告知申请材料需补充事项,并将申请材料退回企业。企业在5个工作日内可重新提交申请材料。

第十条 对形式审查合格的,由市科技行政主管部门按本操作规程第四章的规定组织专家评审并出具评审报告,市科技行政主管部门根据专家评审报告确定现场考察企业名单。

第十一条 市科技行政主管部门负责组织考察组,对企业进行现场考察。现场考察的工作人员应为2名或以上。现场考察人员作为责任人,考察后应当出具统一格式的书面考察报告并签名。

第十二条 对现场考察合格的,由市科技行政主管部门、市财政主管部门联合遴选社会中介机构或在市财政主管部门的中介机构资料库中随机抽取社会中介机构,对企业申请报销的研发经费实际支出情况进行专项审计,并出具专项审计报告,报送市科技行政主管部门和市财政主管部门。

第十三条 市科技行政主管部门根据专家评审、社会中介机构提供的核实情况和本年度全市科技研发资金安排计划,初步确定本年度享受资助的企业名单以及核定资助额,交局长办公会讨论通过,再经市财政主管部门复核后,由市科技行政主管部门向社会公示。公示期为10天。

第十四条 公示期间,任何单位或个人有异议的,可向市科技行政主管部门提出。市科技行政主管部门应进行调查,并出具调查结论报告。

公示期满,无异议或者异议不成立的,由市科技行政主管部门与财政主管部门行文下达项目资金计划。

第十五条 享受资助的企业凭相关拨款凭证到市财政主管部门申请拨付资金。市财政主管部门按下达的项目资金计划将资助款拨入企业的帐户。企业收到资助款后,贷记“专项应付款”科目,借记相关科目。借记“专项应付款”的,直接冲减当年研发费用。

第十六条 企业有下列情形之一的,不给予资助:

(一)在享受各级政府财政资助中有严重违约行为的;

(二)未按规定进行工商年检或者税务申报的;

(三)因涉嫌违法行为正在被其他有关行政部门调查或者被行政处罚后未满两年的;

(四)正在进行有可能由该企业承担法律责任的知识产权诉讼或者仲裁的;

(五)正在进行有可能影响该企业正常经营活动的重大诉讼或者仲裁的;

(六)其主要财产因债务纠纷已被人民法院采取保全措施的;

(七)正在被人民法院强制执行重大债务裁判的。



第四章 评审规则



第十七条 市科技专家委员会负责组织资助申请的专家评审工作。市科技专家委员会应当从咨询专家库中抽取5位或以上的科技、管理、财务专家组成评审委员会,其人数应为单数。并邀请纪检、监察等有关部门人员参加。

第十八条 专家评审采取单人独立评审制度。评审专家必须对评审的项目或企业出具评审意见并签名。所有经专家评审的意见和签名应当交市科技行政主管部门留存。

第十九条 评审专家与申请企业存在直接或间接利害关系的,应当主动申请回避。一经发现不申请回避的,取消其专家资格。

任何单位或个人发现评审专家与申请企业存在直接或间接利害关系的,可以向市科技行政主管部门申请该专家回避。

第二十条 市科技行政主管部门收到回避申请的,应当立即进行调查。对情况属实的,应通知该专家进行回避,并由市科技专家委员会另行抽取评审专家。



第五章 监督与绩效评估



第二十一条 对于违反财经纪律,虚报、冒领、截留、挪用、挤占专项资金经费的行为,由市财政主管部门责令改正,并按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》规定的权限由市财政、审计、监察机关进行处理、处分或处罚。构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

有本条第一款违法违规行为的单位,市科技行政主管部门3年内不受理其资助申请,并将其及相关责任人列入不诚信名单。

受委托的社会中介机构在项目和经费的评审、评估和审计过程中,存在弄虚作假、隐瞒事实真相或与资助资金申请单位串通作弊等行为并出具相关报告的,取消其对项目和经费的评审、评估和审计资格,并依照《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师法》和《深圳经济特区注册会计师条例》等有关规定对相关单位和责任人进行处罚。社会中介机构提供虚假审计报告,造成专项资金损失的,依法追究法律责任。

第二十二条 参与评审、评估的咨询专家利用评审、评估的机会以权谋私或弄虚作假的,一经发现,取消其咨询专家资格,并在新闻媒体上公布;应追究责任的,按有关规定执行;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

第二十三条 专项资金管理工作人员违反本规程有关规定,没有认真履行职责,在管理和监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由市财政和监察机关按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》和深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法规定的权限对责任人进行处罚、处分。构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

第二十四条 市财政主管部门应组织相关社会中介服务机构对资金使用整体情况进行绩效检查评价。原出具专项审计报告的社会中介机构在绩效评估、检查评价时应当回避。

第二十五条 市科技行政主管部门每年组织社会中介服务机构对上年度获得研发投入资助的企业进行绩效评估。绩效评价的重点是:

(一)该企业的经营收入、科研投入、缴税、创造就业等指标是否有明显的增长;

(二)该企业是否取得了一定质量、数量的知识产权;

(三)该企业是否在研发方面取得了实质性进展。

对上述三项均未取得明显进展的企业,市科技行政主管部门应当停止该企业继续申请资助的资格。



第六章 附 则



第二十六条 本规程自发布之日起施行。

最高人民法院关于人民法院管辖区域变更后已经生效判决的复查改判管辖问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于人民法院管辖区域变更后已经生效判决的复查改判管辖问题的复函

1998年8月31日,最高人民法院


江苏省高级人民法院:
你院苏高法〔1998〕64号《关于管辖区划变更后复查案件审批程序问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
人民法院的管辖区域随行政区划变更后,对于变更之前生效判决的复查改判(申请再审或决定再审),仍应按照最高人民法院(62)法文字第3号《关于原审法院机构撤销和管辖区域变更后判决改判问题的批复》和(62)法文字第7号《关于原审法院管辖区域变更后判决改判问题的批复》办理。你省原由淮阴市、扬州市中院终审而现在属宿迁市、连云港市、泰州市管辖区内的各类案件,其复查和再审改判应由宿迁市、连云港市、泰州市中院管辖。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第35条的规定,只适用于人民法院受理案件后审结案件前行政区划发生变更的情况。因此,该规定与上述两个批复并不矛盾。