论我省(广东)燃气管理立法中“违法所得”认定标准及计算方法应当明确化和具体化
 关广发 2006-3-20
众所周知，有法可依是依法行政的重要前提，否则，根本谈不上依法行政。在燃气执法方面，结合到我省的实际，现行的《广东省燃气管理条例》所规定的应予处罚的违法行为中，有不少是依据违法行为人的违法所得来计算罚款数额的，但此方面违法所得的认定标准及计算方法并没有为该条例及法律、行政法规与我省其他相关的燃气管理方面的立法所规定，使得不少行政执法机关在燃气执法过程中无形中变成无法可依，更甚的是在一定程度上放纵了从事燃气违法经营的行为人。这些问题与当前的立法工作滞后不无关系。因此，理论和实践都在呼唤着有一个能对违法所得的认定标准及其计算方法进行具体化、明确化的规定或有权的解释。
一、违法所得的概述
所谓的违法所得，众说认为是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为或未履行法定义务而得到的获利额。简而言之，违法所得可以理解为因违法行为所得到的直接或间接利益。我国的法律、法规（包括地方性法规）当中，普遍存在着依据行为人违法所得的数额来确定其所承担的法律责任的条款，所以违法所得的认定及其计算相当重要。但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定却出现缺位，以致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在着。
二、在法律、行政法规并没作出具体规定的情况下，对我省燃气管理立法中违法所得认定标准及其计算方法明确化、具体化的必要性
（一）从实践上看，因违法所得认定标准及计算方法不明确、操作性不强而使得行政机关在处理燃气违法案件时颇感为难
先看一个案例：某公司于05年10月11日未取得有关燃气经营许可证从事燃气经营，从广东某市某镇收集大量石油气钢瓶到某地充装石油气，被某市行政机关查获。此后，该行政机关立案处理此事。在调查过程中，虽然有多方证据证明某公司是违法从事燃气经营活动，但由于当事人不愿意交待或不愿意如实交待其违法所得，而且对其违法所得既没有记录入账，也没有留存其他票据等主客观原因，致使该行政机关无法调取能证明该公司有违法所得以及所得多少的证据。最后，该行政机关认定其违反了《广东省燃气管理条例》的有关规定，违法从事燃气经营，并无奈的以此基础按其所查扣物品的市场价值作为违法所得作出了包括罚款在内的行政处罚。
在该案例中，因为有关燃气管理方面的法律法规及我省的地方性法规并没有对违法从事燃气经营的违法所得认定标准做出明确、具体规定，故该行政机关对违法所得的认定显然是于法无据、站不住脚的，并将承担日后可能败诉的风险。但是，如果该行政机关不作出包括金钱罚在内的行政处罚决定，既有损法律法规及国家机关的威严，又增强了行政相对人继续从事违法经营活动的侥幸心理，助长其嚣张气焰，不能有力地打击这种违法行为。我省的行政执法者之所以陷入此种困境，归根结底是因为法律、行政法规及我省现行的燃气管理立法不到位。如只片面规定了违法所得是罚款的计算基础，而没有明确、具体地规定一个认定违法所得的标准及如何计算违法所得的方法，没有赋予行政机关对从事燃气违法经营中的违法所得进行有效认定的手段或方式。同时，某些行政相对人深钻法律法规的空子，拒不提供或虚假提供违法所得，使行政机关在处理此类案件时显得有些为难。
（二）法律、行政法规及我省现行燃气管理方面的地方性法规未对违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的其他弊端
依据1997年12月1日施行的《广东省燃气管理条例》第四十八条的规定，违反本条例第十五条第一款、第二款、第四款规定的，由主管部门责令停止违法经营活动，没收违法所得和非法财物，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。显然，只要行政相对而言人实施了违反该条例第十五条第一款、第二款、第四款的任一规定，其就会受到包括罚款在内的行政处罚。另外，据上述条款规定，罚款数额系以行政相对人违法所得来加以计算的，而且动辄是违法所得的1倍以上3倍以下。但是，正如上所述案例及分析那样，违法所得的认定是极具难度的。现行的《广东省燃气管理条例》有这样的条文，在立法时也许有种种理由，但是，一个无法回避的事实是，法律、行政法规是行政机关实施具体行政行为的依据，而且在不与上位法相抵触的情况下，地方性法规在该地方优先适用。也即是说，广东行政执法者在对燃气违法经营案件的当事人作出具体的行政处罚时，不得不依据该条例。而该条例或其他有关燃气管理方面的法律法规又没有对违法所得的认定及计算作出明确、具体的规定，这致使行政机关操作非常困难，无形中使该条例法律责任一节的某些条款形同虚设，起不到实际作用。与第四十八条规定相类似的还有第四十九条、第五十条、第五十一条。
此外，现今中国社会正朝着法治社会发展，普法教育不断深入，尽管行政机关基于各种原因一厢情愿地对违法行为人作出包括罚款在内的行政处罚，但稍有法律知识的行政相对人都意识到行政处罚必须有法定的依据。正因如此，当行政相对人申请复议或提起诉讼后，行政机关所作出的行政处罚就很可能被复议机关或人民法院撤销或部分撤销，因为其据以计算罚款的基础——违法所得——的认定及计算标准、方法缺乏有法律效力的依据。
再进一步说，如果行政机关基于维护法律法规、国家机关的威严，以严惩违法者而继续作出了与上述案例相类似的行政处罚决定的话，这势必引发相关的行政相对人纷纷申请复议或提起诉讼，徒增了复议和诉讼的数量，反而造成行政执法资源及司法资源的浪费，增加了行政机关及法院不必要的负担。为此，与其让这种消极后果继续发生，倒不如把违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化，以达到有效地利用有限的执法资源，提高行政执机关的办案质量。
三、我省燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法明确化、具体化的可行性
（一）《立法法》、《行政处罚法》为完善我省现行的燃气管理立法提供了可行性依据
根据2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款及第六十四条第一款的规定，为执行法律、法规的规定，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际的地方性事务需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。现行的《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定，“地方性法规可以设立除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为没作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范畴内规定。”据此，只要不违反上述条款及其他有关上位法的规定，我们不但可以为贯彻执行有关燃气管理方面的法律及行政法规而制定符合广东实际情况和满足广东燃气管理事务实际需要的地方性法规，而且还可以对已经制定的该类地方性法规中不科学、含糊不清等有关条文进行解释、修改、填补、废除等。可见，这样就为完善我省现行的有关燃气管理方面的立法提供了一个法律上的依据。
（二）行政法主体在认识上趋于一致也为我省完善燃气管理方面的立法提供了可行性
正如上文所说，我省的有关行政主体都认识到广东燃气管理立法中违法所得的认定标准及计算方法具体化、明确化的必要性（这也是目前正全面推行的依法行政所要求的），他们都认识到在处理燃气违法经营案件的实践中光靠主观意识来认定违法所得是不足以达到现代法治要求的，也不利于他们执法的开展。
对众多的行政相对人来说，由于社会经济文化水平的不断提高，他们的用法护权意识也相继增强，当他们的合法权益受到行政主体的行政行为侵害时，只好寻助公力救济——申请复议或提起诉讼。也就是说，在处理燃气违法的案件中，如果行政机关违法所得的认定不是依据有法律效力的规定而是凭其主观意志来进行的，那绝大部分的行政相对人会转向复议或诉讼程序，但从根本来说，他们也不愿意面对复议或诉讼所带来的麻烦。此时，在他们心中会产生一种矛盾——既想维权又不想为自己增添不必要的麻烦。为此，他们呼唤法律法规完善的呼声会更加强烈。总而言之，他们也认识到燃气立法中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的必要及重要。
由此可见，行政法主体在认识上都趋于一致——都认为应当对燃气违法经营中违法所得的认定标准和计算方法明确化、具体化（这是基于实践而得来的认为）。这也为我省进一步完善燃气立法这项工作创造出一个实际上的可行性。
（三）对燃气管理方面违法所得的认定和计算，其他方面的行政立法成功经验也值得借鉴
翻阅一些法律法规后，不难发现很多其他方面的行政立法，违法所得的认定标准和计算方法都作了一个具体、明确的规定。修改后的《产品质量法》、现行的《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》、国家新闻出版署对“关于如何计算非法出版活动的非法经营额问题”在1991年1月10日（91）新出版政字第36号批复中所作的专门规定、《国家工商总局关于投机倒把违法声音案件非法所得计算方法问题的通知》等，他们或许以一个全新的罚款标准来取代了过去的违法所得标准，或许是对违法所得的认定和计算作了具体明确的规定。为此，我们可以根据本省现有的实际，借鉴、结合领域行政立法的经验，对燃气违法经营中的违法所得如何认定及计算作出具体、明确的规定。这样，也为燃气违法经营所得的认定标准和计算方法的明确化、具体化提供了一个可行性条件。
四、对我省燃气立法中燃气违法经营所得的认定标准和计算方法明确化、具体化的简单设想
现行的《广东省燃气管理条例》作为我省一部管理燃气经营、使用等方面的主要的燃气管理法规，为确保行政法主体能有效地运用它，为全面实现其法的功能及价值，应当对其中不科学的规定予以完善。正如前所说，其中一个不科学的地方突出表现在违法所得的认定及计算没有规定一个颇具操作性的标准和方法。为此，对燃气违法所得的认定标准及计算方法的明确化、具体化可以作以下一些做法：
（一）比照现行的《产品质量法》，制定一个全新的罚款标准
修改后的《产品质量法》明确规定了以生产、销售产品货值的金额作为罚款的标准，从而取代了过去以违法所得作为标准的做法。同时，也规定了生产、销售产品货值金额包括了已售出和未售出的产品，而且货值金额以新产品标价或同类产品的市场价格来加以计算。所以，在燃气管理工作立法中，我们也不妨作出相类似的规定，以在被发现违法从事燃气经营以前，当事人因违法行为所获得的所有所得及行政执法者案发后所发现的与案件有关的非法物品的价值来认定违法行为的违法所得（这当然包括案发后当事人因违法行为的所得）。同时，非法物品的价值可以同类物品的市场价格来加以计算。这样的认定标准和计算方法可加重违法行为人的经营成本，加重其经济负担，进而打掉其继续违法经营的念头。这不仅加大了惩罚打击力度，而且操作更为简便，处罚更显公正科学。
（二）在点（一）的基础上，我省在进行燃气管理方面的立法时，还可以作出进一步的新规定，使认定标准及计算方法更明细化。
也就是说，可以把从事燃气违法经营活动的全部成本及利润作为违法所得的组成部分加以规定。同时，在当事人拒不配合且行政主体又无法取得认定违法所得的证据时，可以按照没有违法所得进行查处，但这并非意味着对当事人不作出金钱罚。相反，应当确立一个法定数额的罚款幅度。据此，这样会进一步的扭转行政主体在燃气执法过程中所遇到的困惑。
综上，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，我们在进行燃气管理方面的立法时，不妨作一些大胆的尝试，从而进一步探索出规范管理好燃气经营这一领域的事务。
结束语：
我们行政机关如何更好的行政执法，更重要的是要看我们的立法者因应时势发展的需要有如何明确的做法。故此，我们省应及时着手对现行的燃气管理方面的立法中不完善之处进行修改和补充，这其中就包括对违法所得认定标准及其计算方法作出明确、具体的规定。（完）



国务院办公厅


国务院办公厅关于切实做好“五一”黄金周期间安全工作的通知
国办发明电〔2007〕12号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　今年以来，全国安全生产继续保持了总体稳定的发展态势，事故起数和伤亡人数有所减少。但最近一段时间，煤矿、冶金、道路交通等行业和领域重特大事故时有发生，安全生产形势依然严峻。“五一”黄金周即将来临，为切实做好各项安全工作，确保人民群众度过一个平安、欢乐、祥和的节日，经国务院同意，现就有关事项通知如下：
　　一、切实加强节日期间安全工作的组织领导和责任落实
　　要坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针，进一步加强领导，落实责任，狠抓各项安全措施的落实。强化行政领导负责制，主要负责同志要组织对“五一”期间的安全工作进行专题研究和部署，制订严密的防范措施；各级领导干部要进一步转变作风，深入基层、深入一线，切实把节日期间的安全工作抓细抓实抓好。各地区、各部门、各单位要组织全面开展安全大检查，以学校、医院、居民区、车站、商场、宾馆、娱乐场所、风景区等人员密集场所和广播、电视、供水、供电、供气等重要部位，以及交通、铁路、矿山、化工等行业和领域为重点，深入查找事故隐患，认真制订整改措施，及时解决影响安全的突出问题，并将责任落实到具体单位和人员，坚决防止重特大事故发生。
　　二、认真做好人员出行和公共场所安全保障工作
　　要针对“五一”节日期间城乡居民出行大量增加、旅游景点等公共场所人员增多的特点，把做好旅游、交通及人员密集场所安全工作放在突出位置，全面组织落实各项安全措施。各级公安、交通、铁路、民航等部门要加强对各类交通运输工具技术性能和运营状态的检查和监管，加大交通安全执法力度，严禁超载超限超速，严肃查处各种违法违规行为，采取切实有效的措施确保旅客出行安全。要做好大型公众聚集活动的安全保卫工作，妥善制定和落实安全防范措施。旅游部门要对游船、缆车、索道等游客运载工具及带有危险性的旅游项目和设备安全情况进行重点检查，加强维护和管理，达不到安全要求的一律停止运营。各类风景名胜区、公园、游乐园要控制好高峰时段游人数量，严防拥堵、踩踏事件发生。铁路部门和相关地方政府要针对铁路第六次大提速后对安全运行的新要求，全面落实各项安全措施，加强道口和沿线交通管制，积极开展安全宣传教育，落实护路联防责任，保证列车和行人安全。
　　 三、全面落实煤矿等重点行业和领域的安全防范措施
　　要针对重点行业和领域的突出问题，采取有效措施，确保安全生产形势稳定。要继续深入开展煤矿瓦斯治理和整顿关闭两个攻坚战，抓好瓦斯抽采利用，加强“一通三防”管理，坚决遏制瓦斯事故；继续抓好煤矿整顿关闭工作，已列入关闭计划的要立即关闭、关实关死，对明停暗开、违法违规生产的要严厉打击，防止非法生产。加强非煤矿山安全整治和尾矿库、油气井、采石场等重点防控，防止透水淹井、垮坝、坍塌和井喷、油气泄漏等事故发生。认真落实冶金、化工企业安全生产防范措施，确保危险化学品生产、经营、运输、储存等各环节安全。同时，要全面落实烟花爆竹、民爆物品、石油、建筑、建材、轻工、纺织、电力、军工、特种设备、渔业船舶等行业和领域的安全防范措施，严防各类生产安全事故。凡节日期间继续生产的企业，要全面排查事故隐患，合理安排生产经营活动，严格领导干部带班作业制度，加强现场管理，落实隐患整改措施，存在重大隐患一时难以消除的必须停产整顿。节日期间停产放假的企业，要制订专项措施，落实专人负责，做好设备检修和维护工作，同时要加强跟踪检查，严防私自违法生产引发事故。各级安全监管监察机构及负有安全管理职责的部门要进一步加大安全生产监管监察力度，督促企业落实安全生产责任和措施。
　　四、切实加强森林草原防扑火和消防安全工作
　　当前气温升高，风干物燥，正处于火灾和森林草原火险高发期。各地区、各有关部门要充分认识森林草原防火工作面临的严峻形势，进一步落实各项防范措施。要加强对高火险区和火灾多发区域的巡视和检查，特别是加强对林区风景名胜点游客野外用火的监控和管理，严格执行野外用火审批制度。气象、林业、农业等有关部门要加强火险天气分析和监测，及时做好森林草原火险等级预测预报和发布工作。要全面做好火灾扑救的各项准备，提前安排好人力、物力，森林消防队伍要随时保持高度警惕，落实各项应急防范措施，一旦发生火警，要迅速组织扑救，防止火势蔓延。消防部门要加强对人员密集场所等消防安全重点部位的监督检查，保证消防设备设施齐全完好和疏散通道、安全出口畅通。教育、卫生等部门要会同消防部门搞好学校、医院等场所的安全检查，确保消防安全。
　　五、积极开展食品安全监管和卫生监督工作
　　要切实加强食品生产加工、流通和消费等各个环节的监管，重点加强餐饮业卫生监督检查，防止食源性疾病和食物中毒事件的发生。保证突发公共卫生事件监测直报网络和通讯系统正常运行，密切关注可能危及群众安全的重大传染病疫情动态，及时采取有效防控措施，做到早发现、早报告、早处置、早控制。加强对供水单位执行《生活饮用水卫生监督管理办法》情况的检查，确保群众饮用水安全。节日期间要做好突发公共事件医疗救援的技术、人员和物资准备，加强各级各类医疗机构临床一线人员的值班力量，满足群众看病就医需要。
　　六、妥善安排好节日期间的值守应急工作
　　各地区、各部门、各单位要高度重视值班工作，认真落实24小时值班制度和领导带班制度，确保通信联络畅通；值班人员要熟悉业务，尽职尽责，严禁擅离职守。负有安全监管职责和承担专业应急指挥职能的有关部门，要准备足够的应急力量，遇有突发公共事件，按规定及时启动应急预案，妥善进行处置，同时迅速上报有关情况。任何单位和个人不得迟报、谎报、瞒报和漏报。各地区、各部门、各单位要加强协作配合和联系沟通，在信息资源、监督执法以及抢险救援等各个环节形成工作合力，确保人民群众生命财产安全。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　2007年4月22日