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婚姻瑕疵纠纷行政诉讼与民事诉讼比较分析以两个不同程序案例为视角/王礼仁

时间:2024-06-16 05:26:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9995
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婚姻瑕疵纠纷行政诉讼与民事诉讼比较分析
     ----以两个不同程序诉讼案例为视角

王礼仁


  “婚姻登记瑕疵”不是一个法律概念。但从目前使用的特定语境看,所谓“婚姻登记瑕疵”,就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而,它不属于婚姻法第10条规定的无效婚姻(又称绝对无效婚姻)和第11条规定的可撤销婚姻(又称相对无效婚姻)。“婚姻登记瑕疵”的范围很广,包括他人代理或冒名顶替进行婚姻登记、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口或虚假姓名登记结婚、因疏忽婚姻姓名登记错误、隐瞒真实身份等欺诈结婚、使用虚假证明材料登记结婚、结婚登记手续不完善或证件不齐全、越权管辖婚姻登记,等等。凡是无效婚姻(包括相对无效婚姻)之外的程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷,都属于“婚姻登记瑕疵”。
  实践中,对于“婚姻登记瑕疵”纠纷,多数是通过行政诉讼撤销婚姻登记,极少数是通过民事诉讼解决。但无论是通过民事诉讼宣告婚姻无效,还是通过行政诉讼撤销婚姻登记,都是认为婚姻无效,都是以婚姻登记上姓名为婚姻当事人。那么,这种处理是否正确?“婚姻登记瑕疵”到底应当如何处理?有待研究,下面结合两个案例具体分析。

  一、实例介绍——先看两个具体案例:

  案例1:适用行政诉讼程序处理婚姻瑕疵纠纷案

  袁姐与袁妹是一对双胞胎姐妹(生于1979年9月11日)。2004年8月18日,袁妹与蒋某登记结婚时,袁妹未找到自己身份证就持袁姐的身份证到婚姻登记机关办理结婚登记,因袁姐与袁妹是双胞胎姊妹,长相十分相似,婚姻登记机关没有发现,便进行婚姻登记。袁妹持上述结婚证与蒋某同居生活。而早在2001年12月25日,袁姐持自己身份证已经与王某登记结婚。
  后因袁妹与蒋某感情不和,2010年初,袁妹在百般无奈下,在城区找到一位律师,起诉与蒋某离婚,自己抚养女儿。
  在诉讼中,律师发现袁妹所提供的个人信息与其丈夫结婚登记时所提供的信息不相符,袁妹结婚登记时的身份证是其姐姐的。律师得知,袁姐早在2001年便已登记结婚,因其身份证两次被登记结婚,按现行婚姻法的相应规定,已构成重婚。
  律师建议先由袁妹撤回离婚诉讼,改由其姐先行打行政诉讼官司,撤销袁姐与蒋某的重婚。
袁妹便撤回了离婚诉讼,由其姐作为原告提起行政诉讼,请求法院判决袁姐与蒋某婚姻无效。法院认为,袁姐进行两次结婚登记,违反婚姻法的规定,属于重婚,遂判决袁姐与蒋某的婚姻无效。

  案例2:适用民事诉讼程序处理婚姻瑕疵纠纷案

  原告刘红玲与被告赵光武于2004年9月在宜昌市打工期间相识并建立恋爱关系,因刘红玲未婚先育而没有达到婚龄,便借用其姐姐刘路英身份证,自己照片与赵光武办理了结婚登记。之后二人以夫妻名义在宜昌市居住生活。2006年底,被告赵光武外出打工,从此再未与原告联系。2008年4月21日,刘红玲凭结婚证在宜昌市妇幼保健院补开了女儿赵寒晶的《出生医学证明》,该证明上登记的赵寒晶父亲为赵光武,母亲为“刘路英”。
  原告于2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区起诉要求与赵光武离婚,子女由本人抚养,并要求法院向民政部门发司法建议, 建议民政部门撤销其婚姻登记。在审理过程中,承办法官罗红军看过我的《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书,他认为,此案可以直接在民事诉讼中根据姻成立与不成立理论处理,并就其具体诉讼技术问题与我磋商。我认为,一方面按离婚处理,一方建议撤销婚姻登记,两者相互矛盾,而且司法建议也不能成为原告独立的诉讼请求。我建议通过法院释明,由原告变更诉讼请求,将婚姻成立与不成立之诉与离婚之诉合并提起,法院合并审理。罗红军采纳了此建议。通过法院释明,刘红玲变更了诉讼请求为:请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系,刘路英与赵光武不存在婚姻关系,并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效;判决刘红玲与赵光武离婚;女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。被告经依法公告传唤,逾期未到庭参加诉讼,亦未向法院提交书面答辩状。
  在诉讼期间,经原告申请,法院委托宜昌市公安局刑事技术鉴定处对刘红玲与赵寒晶作亲子鉴定,结论为:赵寒晶与刘红玲具有亲缘关系,血缘关系概率大于99.99%。
  2010年4月12日,宜昌市点军区人民法院经审理认为,原告刘红玲因未达法定婚龄,借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记、后又为其子女办理出生证明,其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为,且双方以夫妻身份共同生活;刘路英与赵光武没有结婚的合意,也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此,刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立,刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄,其婚姻无效的情形已经消失,应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余,双方夫妻关系名存实亡,故对原告刘红玲的离婚请求,本院予以支持。出生医学证明上登记为赵光武与“刘路英”之女赵寒晶与原告刘红玲的亲权关系概率大于99.99%,应认定刘红玲系赵寒晶生母,刘路英不是赵寒晶生母。遂依法作出如下判决:一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效;刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。 二、原告刘红玲与被告赵光武离婚
  三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。

  二、两个具体案例的诉讼路径和实体处理法理比较分析

  1、从程序上比较
  (1)“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉解决此案,将婚姻成立与不成立之诉、有效与无效之诉、离婚之诉以及婚姻附带之诉合并审理,一次性彻底解决纠纷。可以说将相关的婚姻诉讼“一网打尽”,无需重复诉讼,体现了经济、便捷、高效原则;体现了现代先进司法理念,是能动司法的好典范。这也是“全国婚姻第一判”,具有里程碑意义。
  (2)“案例1”则将一事分为三诉,一案办成三案,拖拉繁琐,耗时费力。一案办成三案就是:离婚案(撤诉);申请宣告婚姻无效案;财产分割和子女抚养案。而且申请宣告婚姻无效案,并没有真正解决袁妹与蒋某的婚姻效力问题,只是解决了袁姐与蒋某的婚姻效力问题。

  2、从实体处理上比较
  (1)“案例1”案件处理存在两个问题
首先,“案例1”法院认为,袁姐进行两次结婚登记,违反婚姻法的规定,属于重婚,这个定性是错误的。袁姐与蒋某并没有结婚的合意,也没有进行结婚登记,更没有共同生活,婚姻何有?因而,这不是婚姻无效,而是婚姻不成立,即袁姐与蒋某根本不存在婚姻关系,而不是婚姻无效。如果把上述身份被他人冒用认定为婚姻成立,那一个未婚人身份被他人冒用,岂不是都成为已婚者?一个已婚人身份被他人冒用,岂不是都成为重婚者,并受到重婚罪的法律追究?袁姐既然属于重婚,为什么不追究法律责任?袁姐之所以不能追究重婚责任,原因就是定性错误。
  其二,袁妹与蒋某的婚姻效力到底如何?“案例1”实际上并没有解决,而是用宣告袁姐与蒋某的婚姻无效,代替处理了袁妹与蒋某的婚姻。这样处理,在程序上实际上形成了一个“空挡”遗漏现象,使袁妹与蒋某婚姻无法进入实质审理。在实体上,袁妹只是一时找不到自己身份证,为了“救急”,使用了姐姐身份证,因此否认袁妹与蒋某的婚姻成立和效力,没有法律根据。对此,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书有详细论述,2010年《人民司法》(应用)11期也有介绍,在此不再赘述。

  (2)“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉解决案件比较圆满、科学。

  首先,“案例2”判决刘路英与赵光武的婚姻关系不成立,而不是无效,这比“案例1”准确。
  其二,“案例2”判决原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效是正确的;
  其三,“案例2”运用婚姻成立与不成立之诉,在一案中解决了刘红玲、刘路英与被告赵光武的婚姻效力问题,并同时解决刘红玲与被告赵光武离婚等,案件处理的很完美。

  这里对涉及第三人的婚姻效力问题,要作一个特别强调和说明。由于婚姻关系案件涉及公益,在婚姻有效与无效、成立或不成立以及是否撤销婚姻之诉中,均可能影响夫妻以外第三人之权益, 这当然不能使婚姻关系因人而异其效力。因而,婚姻关系案件不仅以一次解决为原则,而且其判决具有对世效力。也就是说,婚姻关系案件的判决,具有既判力扩张的特点,即扩张其效力范围, 对于第三人亦有拘束力。这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。如《日本人事诉讼法》第24条规定,就婚姻无效或撤销、离婚或其撤销之诉作出的判决对第三人亦发生效力。《德国人事诉讼法》第640条之8规定,“判决在当事人生存时确定的,该判决为一切人并对一切人均生效力。”我国台湾地区的民事诉讼法第 582 条规定:“就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决,对于第三人亦有效力。” 就本案而言,刘路英虽然没有参加诉讼,刘红玲与赵光武的婚姻效力的认定和判决,直接涉及到她(刘路英)与赵光武的婚姻效力问题。在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时,刘路英与赵光武的婚姻自然不成立,其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立,也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政局可以根据法院生效判决,在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”,并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。

  三、婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之选择

  通过上述两个案件比较,不难知道,婚姻瑕疵纠纷应当选择民事诉讼之路径。但值得注意的是,目前在民事诉讼中不直接处理婚姻瑕疵纠纷的现象还相当普遍。
  比如,王某与陈某系叔嫂关系。2004年6月28日,原告王某与陈某的哥哥在当地民政部门登记结婚,因陈某的哥哥当时无身份证,故借用陈某的身份证与王某办理了结婚登记手续并领取了结婚证(结婚证上的身份信息是陈某的,但照片是陈某哥哥的)。王某在得知该行为违法后,于2008年1月28日诉至安徽省宁国市人民法院,请求法院依法判令王某与陈某离婚。

国家税务总局核定征收企业所得税暂行办法

国家税务总局


国家税务总局核定征收企业所得税暂行办法


第一条 为了加强企业所得税的征收管理,进一步规范核定征收企业所得税的工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则的有关规定,特制定本规定。
第二条 纳税人具有下列情形之一的,应采取核定征收方式征收企业所得税:
一、依照税收法律法规规定可以不设账簿的或按照税收法律法规规定应设置但未设置账簿的;
二、只能准确核算收入总额,或收入总额能够查实,但其成本费用支出不能准确核算的;
三、只能准确核算成本费用支出,或成本费用支出能够查实,但其收入总额不能准确核算的;
四、收入总额及成本费用支出均不能正确核算,不能向主管税务机关提供真实、准确、完整纳税资料,难以查实的;
五、账目设置和核算虽然符合规定,但并未按规定保存有关账簿、凭证及有关纳税资料的;
六、发生纳税义务,未按照税收法律法规规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的。
第三条 核定征收方式包括定额征收和核定应税所得率征收两种办法,以及其他合理的办法。
定额征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法,直接核定纳税人年度应纳企业所得税额,由纳税人按规定进行申报缴纳的办法。
核定应税所得率征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法,预先核定纳税人的应税所得率,由纳税人根据纳税年度内的收入总额或成本费用等项目的实际发生额,按预先核定的应税所得率计算缴纳企业所得税的办法。
第四条 核定征收的基本要求
一、全面分析、掌握纳税人的生产经营、财务管理、履行纳税义务等情况,为鉴定其所得税的征收方式提供依据;
二、针对纳税人生产经营、财务管理、履行纳税义务等情况及存在的问题,帮助、督促其建账建制,改善经营管理,并积极引导其向自行申报、税务机关查账征收方式过渡;
三、对企业所得税征收方式的鉴定要准确,审批要及时;
四、要严格按照核定征收企业所得税的有关政策规定进行审批,严禁违反规定,扩大范围;
五、企业所得税征收方式的鉴定工作要方便纳税人,工作部署要与本地税收总体工作协调一致。
第五条 纳税人所得税征收方式可按下列程序和方法确定:
一、通过填列《企业所得税征收方式鉴定表》(见附表,以下简称鉴定表),由纳税人提出申请,税务机关审核,确定其征收方式。
二、鉴定表中5个项目均合格的,可实行纳税人自行申报、税务机关查账征收的方式征收企业所得税;有一项不合格的,可实行核定征收方式征收企业所得税。实行核定征收方式的,鉴定表1、4、5项中有一项不合格的,或者2、3项均不合格的,可实行定额征收的办法征收企业所得税;2、3项中有一项合格,另一项不合格的,可实行核定应税所得率的办法征收企业所得税。
三、主管税务机关对鉴定表审核后,应报县(市、区)级税务机关。县(市、区)级税务机关接到鉴定表后,要按照有关规定和要求,分类逐户及时进行审核确认。
四、《企业所得税征收方式鉴定表》一式三份,主管税务机关和县级税务机关各执一份,另一份送达纳税人。
第六条 企业所得税征收方式鉴定工作每年进行一次,时间为当年的1至3月底。当年新办企业应在领取税务登记证后3个月内鉴定完毕。
第七条 企业所得税征收方式一经确定,如无特殊情况,在一个纳税年度内一般不得变更。实行纳税人自行申报纳税,税务机关查实征收方式的,如有第二条规定的情形,一经查实,可随时变更为核定征收的方式。
第八条 对实行核定征收方式的纳税人,主管税务机关应根据纳税人的行业特点、纳税情况、财务管理、会计核算、利润水平等因素,结合本地实际情况,按公平、公正、公开原则分类逐户核定其应纳税额或应税所得率。
第九条 实行定额征收办法的,主管税务机关要对纳税人的有关情况进行调查研究,分类排队,认真测算,并在此基础上,按年从高直接核定纳税人的应纳所得税额。
第十条 实行核定应税所得率征收办法的,应纳所得税额的计算公式如下:
应纳所得税额=应纳税所得额×适用税率
应纳税所得额=收入总额×应税所得率
或……=成本费用支出额/(1--应税所得率)×应税所得率
应税所得率应按下表规定的标准执行:
应税所得率表
--------------------------------------------
| 行业 |应税所得率(%)|
|----------------------|----------------|
|工业、交通运输业、商业| 7~20 |
|----------------------|----------------|
|建筑业、房地产开发业 | 10~20 |
|----------------------|----------------|
| 饮食服务业 | 10~25 |
|----------------------|----------------|
| 娱乐业 | 20~40 |
|----------------------|----------------|
| 其他行业 | 10~30 |
--------------------------------------------
企业经营多业的,无论其经营项目是否单独核算,均由主管税务机关根据其主营项目,核定其适用某一行业的应税所得率。
第十一条 纳税人年度应纳所得税额或应税所得率一经核定,除发生下列情况外,一个纳税年度内一般不得调整:
一、实行改组改制的;
二、生产经营范围、主营业务发生重大变化的;
三、因遭受风、火、水、震等人力不可抗拒灾害的。
第十二条 实行定额征收办法的,主管税务机关应将核定的应纳税额分解到月或季,由纳税人根据各月或季核定的应纳税额,填制《企业所得税纳税申报表》,在规定的期限内进行纳税申报。该类纳税人在填制《企业所得税纳税申报表》时,只填写应纳税额一栏,并在备注栏中注明实行的征收办法及核定的税额。
第十三条 实行核定应税所得率征收办法的,纳税人可按下列规定进行纳税申报:
一、实行按月或者季预缴,年终汇算清缴的办法申报纳税。预缴期限由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小确定。
二、纳税人预缴所得税时,应依照确定的应税所得率计算所属期实际应缴纳的税额进行预缴。按实际数预缴有困难的,可按上一年度应纳所得税额的1/12或1/4,或者经当地税务机关认可的其他方法分期预缴。预缴方法一经确定,不得随意改变。
三、纳税人预缴所得税或年终进行所得税汇算清缴时,应按规定填制预缴所得税申报表或《企业所得税纳税申报表》,并在规定的时限内报送主管税务机关。该类纳税人在填制预缴所得税申报表或《企业所得税纳税申报表》时,只需填写与收入总额(或成本费用)相关的项目、应纳税所得额、适用税率和应纳税额等项目,并在备注栏中注明实行的征收办法及应税所得率。
第十四条 税务机关要合理调配稽查力量,加强对实行核定征收方式的纳税人的稽查力度,并将汇缴检查与日常检查结合起来,年度检查面不得低于30%。对不按期申报或申报不实的,要按《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定给予处罚。
第十五条 纳税人对其企业所得税征收方式的鉴定、核定的应纳税额或应税所得率等事项有争议的,可在规定的期限内依法向上级税务机关申请复议,对复议结果不服的,可向法院起诉。
第十六条 纳税人实行核定征收方式的,不得享受企业所得税各项优惠政策。纳税人按规定在享受企业所得税优惠政策期间或优惠政策到期后3年内,如出现第二条规定情形之一的,一经查实,应追回因享受优惠政策而减免的税款(不包括2000年1月1日以前享受优惠政策已经期满的纳税人),其中,按规定执行优惠政策尚未到期的,还应按核定征收的方式恢复征税。
第十七条 各省、自治区、直辖市和计划单列市税务局可根据本规定,结合本地实际情况制定具体实施办法,并报国家税务总局备案。
第十八条 本办法自2000年1月1日起施行,以前有关规定与本办法有抵触的,一律改按本办法执行。
附表(略)



中国证券监督管理委员会关于下发期货经纪机构《风险说明书》等四个文件审核要点的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于下发期货经纪机构《风险说明书》等四个文件审核要点的通知

1996年1月9日 证监发字[1996]4号


各省、自治区、直辖市、计划单列市政府期货监管部门:

  为了使各地政府期货监管部门做好审核期货经纪公司设立营业部和非期货经纪公司从事期货经纪业务资格的初审工作,现将有关期货交易的《<风险说明书>审核要点》(附件一)、《(客户委托合同书>审核要点》(附件二)、 《期货交易规则(审核要点)>附件三)、《<从业人员管理规则> 审核要点》(附件四)发给你们,请你们根据审核要点的要求,严格把关,统一规范,做好初审工作。

附件:一、《风险说明书》审核要点

   二、《客户委托合同书》审核要点

   三、《期货交易规则(业务章程)》审核要点

   四、《从业人员管理规则》审核要点

 

附件一:

《风险说明书》审核要点

  由于从事商品期货交易而导致亏损的风险会相当大。因此,客户必须根据自己的经济情况,认真考虑进行期货交易是否适合自己。在考虑是否交易时,客户应当明确以下几点:

  一、客户在商品期货市场进行交易,亏损总额可能包括客户寄存在期货经纪机构的全部初始保证金以及追加保证金。假如市场走势对客户不利时,期货经纪机构可能会通知客户追加巨额保证金,以便客户能继续持有未平仓合约。一俟通知,客户必须照办,如果客户无法在规定的期限内提供所要求的追加保证金,其持有的未平仓合约将可能在亏损的情况下被迫平仓,而客户对由此导致的一切损失负责。

  二、在某些市场情况下,客户可能会发现很难或无法将持有的合约平仓。例如,这种情况可能在市场达到涨跌停板时出现。出现这类情况,客户的损失额可能大大超过已支付的所有保证金总额,各户必须对由此而造成的损失承担责任。

  三、当客户下达诸如“止损指令”等应变性指令时,该指令可能不一定将损失限制在预期的水平之内。这主要是因为可能在某些市场条件下无法执行这类指令。

  四、客户进行“套期保值”交易时,风险不一定比单纯的投机交易风险小。

  五、采用较少的保证金以期获取较高利润这一期货交易方式,使客户既可能获取高额利润,也可能遭受巨大亏损,两者的可能性是一样大的。

  本声明无法揭示所有的风险或有关期货市场的全部重要情形。故客户在入市交易前,应对自身的财务能力、风险能力作出客观判断,对期货交易作仔细的研究、学习。

  以上声明,本公司/本人已完全理解。

盖章

签名

年 月 日

附件二:

《客户委托合同书》审核要点

一、合同双方当事人

  当事人双方为客户与期货经纪机构,不得以期货经纪机构内部某从业人员的名义与客户签订合同。

  二、客户及其授权指令下达人应当写明客户的姓名(名称)、住址等情况。无论客户是自然人、法人或非法人单位,均应列明其承办人及授权指令下达人的姓名、性别、年龄、职业、住址、电话(或其他联系方法)和身分证号码。

  应当注意,客户必须使用自己的名义委托期货经纪机构进行期货交易,单位不得以个人的名义、个人不得以单位的名义开户从事期货交易。

  三、委托交易的范围应载明可以委托进行交易的期货交易所名称、交易品种。

  四、委托人委托期货经纪机构从事期货交易的方式可以采取下列方式:

  (一)当面委托方式,注意当面委托也必须填写委托单逐项明确委托内容;

  (二)书面委托方式;

  (三)电话委托方式。

  以第(一)、(二)种方式进行委托的,客户应当签字;以第(三)种方式进行委托的,期货经纪机构应当予以同步录音,事后由客户签字或盖章。

  五、期货经纪机构执行委托方式

  期货经纪机构接受客户委托进行交易时,应当由客户逐项明确授权,不得接受客户全权委托;并且应在保证金到位的情况下,按照时间优先和在同一条件下客户委托优先于自营业务的原则执行客户委托。

  六、委托人的基本权利

  委托人的基本权利包括对期货经纪机构的资信情况及业务情况的了解权,对交易信息的知悉权,对所下指令执行情况了解权,查阅复制原始凭证的权利,按约定提取奖金的权利,等等。

七、期货经纪机构对客户帐户的管理

  客户帐户应与期货经纪机构的自有奖金帐户严格分开,当期货经纪机构破产或因其他原因无法开展业务而发生清算时,客户帐户上存放的奖金属于客户所有,不得用来抵偿任何期货经纪机构的债务或挪作他用。

  八、保证金及结算

  1.保证金的收付方式

  保证金应以现金缴纳,也可以用有市场流动性的国库券作为抵押,但国库券市值应至少折扣10%,其具体抵押办法由双方约定。不得以银行保函充当保证金。

  采用何种方式收付,如本票、电汇、现金入帐、支票等,由双方当事人约定。

  2.每日结算制度

  期货经纪机构对客户的未平仓合约及帐户状况进行逐日盯市, 实行每日结算制度,在下一个交易日开市前,期货经纪机构必须将结算情况通知客户。

  3.保证金的存取

  客户在进行期货交易时,应按照期货经纪机构的要求存入足够保证金。保证金的数额,不得低于期货经纪机构向期货交易所缴存的保证金金额。

  发生下列情况时,期货经纪机构可以从客户保证金帐户中提取款项:

  (1)为客户向期货交易所、 其他期货经纪机构交存保证金或者向期货交易所支付客户的交易亏损;

  (2)按照客户的要求向其退回结余保证金;

  (3)客户应当支付给期货经纪机构的手续费和其他费用;

  (4)经纪机构与客户签订的书面协议中经双方同意的其他提款事项。

  4.通知追加保证金和强制平仓

  客户因交易亏损或其他原因,帐户中的保证金金额低于约定的比例时, 期货经纪机构应及时书面通知客户补足,客户应按期货经纪机构的要求执行,否则期货经纪机构有权在不通知客户的情况下,对各户的未平仓合约进行强制平仓,直至帐户中的保证金余额能够维持其剩余头寸为止。强制平仓的手续费及可能发生的亏损,应当由客户承担。追加保证金的期限,应当根据交易所规定的涨跌停板幅度约定,并给予客户适当的资金准备时间。

  九、期货交易手续费及其他相关费用的规定事项手续费标准应由双方按平等原则协商,但不得与客户私下约定分享利益或者共同承担风险,其他相关费用由双方约定。

  十、交割

  写明具体的交割办法。

  十一、期货经纪机构应当提供咨询及服务事项的范围

  期货经纪机构有义务至少提供以下服务:及时准确地提供市场行情,对客户的指令予以确认、执行,成交后及时将结果通知客户并提供交易报告书及交易月报,成交情况查询。

  十二、纠纷处理方式

  期货经纪机构与客户之间发生交易纠纷时,如果自行协商不成,双方可以选择以下任一方式处理纠纷:

  (一)约定仲裁条款向法定的仲裁机构申请仲裁。

  (二)向人民法院提起诉讼。

  十三、合同生效日

  合同自双方签字盖章之日起生效。

  合同内容的任何变更,均应由双方协商同意。合同的终止,双方应协商同意并签订书面协议。合同的终止,不影响原债权、债务关系的清结。

  十四、双方当事人盖章、签名

  十五、合同的签订日期

 

附件三

《期货交易规则(业务章程)》审核要点

  一、宗旨

  二、公司的基本情况

  1.向客户说明期货经纪机构的名称、法定住所、经营场所、注册资本、经营范围、所能从事期货经纪业务的交易所名称及交易品种、基本设施等基本情况,若是经中国证监会批准的期货营业部,应向客户说明该营业部的名称、营业场所、基本设施等基本情况。

  2.向客户说明该期货经纪机构已持有中国证监会颁发的《期货经纪业务许可证》。

  三、开户程序

  1.对客户的条件要求

  客户应当至少具备以下条件:

   (1)具有完全民事行为能力;

  (2)有与进行期货交易相适应的自有资金或者其他财产, 能够承担期货交易风险;

   (3)有固定的的住所。

  国有企事业单位参与期货交易应符合国家的有关规定。

  2.对客户开户的资金、资金来源要求

  无论是企业还是自然人开设期货交易帐户,均应说明资金来源。银行贷款和拆入资金不得用来进行期货交易。

  3.开户的具体程序

   (1)客户提供有关文件、证明材料。

  企业客户应提供法人执照或营业执照、法人授权委托书、主管部门或董事会同意其参与期货交易的文件。自然人客户应提供身份证明。

   (2)向客户出具《风险说明书》和《期货交易规则》,向客户说明期货交易的风险和期货交易的基本规则。在准确理解《风险说明书》和《期货交易规则》的基础上,由客户在《风险说明书》上签字、盖章。

  (3) 期货经纪机构与客户双方共同签署《客户委托合同书》明确双方权利义务关系,正式形成委托关系。

  (4)期货经纪机构为客户提供专门帐户,供客户从事期货交易的资金往来,该帐户上存有规定保证金后,方可正式下单。  

  应当注意,客户必须使用自己的名义委托期货经纪机构进行期货交易,单位不得以个人的名义、个人不得以单位的名义开户从事期货交易。

  四、交易指令的下达和执行程序

  1.指令下达人

  法人或非法人单位客户,应由法定代表人或主要负责人出具书面的授权委托书,委托某一自然人为指令下达人,期货经纪结构只接受该自然人的指令。如果该企业更换指令下达人,需以书面形式通知期货经纪机构后方可生效。

  客户为自然人的,期货经纪机构仅接受该自然人下达的指令。如果该客户需委托他人下达指令的,必须有该客户本人的书面授权委托书及被委托人的身份证明。

  期货经纪机构不得接受客户全权委托。

  2.指令内容和种类

  指令单应明确:期货交易所名称、期货合约、交割时间、买入或卖出、买卖数量、交易指令有效期限、买入或卖出的价格或价格范围、指令下达的签章。

  指令种类可包括现价指令、市价指令和止损指令等。

  3.指令下达方式及撤消或修改方式

  指令下达方式包括当面委托方式、书面委托方式和电话委托方式。以当面和书面进行委托的,客户应当签字或盖章,以电话方式进行委托的,期货经纪机构应当予以同步录音,事后由客户签字或盖章。

  客户在发出指令后,可以向期货经纪机构要求撤回或修改指令。如果该指令已经向交易所传达且成交的,客户必须接受并承担交易结果。

  4.指令的有效与无效

  期货经纪机构有权利和义务审核客户的指令,包括保证金水平是否足够、指令是否超过有效期和指令内容是否齐全,从而确定指令的有效与无效。

  5.指令的执行及执行后的回报

  在保证金到位的情况下,期货经纪机构按照时间优先和在同一条件下客户委托优先于自营业务的原则执行客户委托。

  指令的执行,客户填写指令单一加盖时间戳一报单一出市代表执行指令一加盖时间戳一通知客户执行结果。

  期货经纪机构在执行完客户指令后,应向客户发出交易报告书。客户有权查询成交情况。交易报告书应写明:帐号及户名、成交日期及成交时间、交易所名称、成交品种、数量、交割月份、成交价格、买入或卖出、开仓或平仓、所需保证金数额、交易手续费、税款等。

  五、帐户管理

  1.帐户的设置

  期货经纪机构为客户提供专门帐户,供客户从事期货交易的资金往来,该帐户与期货经纪机构的自有资金帐户必须分开。客户必须在其帐户上存有规定保证金后,方可正式下单。

  2.帐目的保存

  成交的资料应至少保存5年,未成交的资料应至少保存1年。

  3.交易报告书与交易月报

  期货经纪机构除向客户提供反映当日成交情况的交易报告书外,还应提供交易月报。交易月报应写明委托人的姓名(或名称)、期货交易帐号、当月所有成交的品种买卖、数量、价格和交割月份、各交易品种月底所有未平仓合约、当月保证金存款的提存情况和余额、交易盈亏数额、交易手续费和税款数额、当月实物交割情况等。

  4.期货经营机构因故无法开展期货业务时的客户帐户处理办法当期货经纪机构破产或因其他原因无法开展业务而发生清算时,客户帐户上存放的资金属于客户财产,不得用来抵偿任何期货经纪机构的债务或挪作他用。

  六、保证金及结算

  1.保证金的性质、比例保证金是客户履行期货合约的担保,客户只能在交易保证金允许的范围内买卖期货合约。

  期货经纪机构可根据交易所的规定及交易的实际情况约定保证金的比例,期货经纪公司向客户收取的保证金比例不得低于交易所向其收取的保证金比例。

  保证金应以现金缴纳,也可以用有市场流动性的国库券作为抵押,但国库券市值应至少折扣10%,其具体抵押办法由双方约定,不得以银行保函充当保证金。

  采用何种方式收付,如本票、电汇、现金入帐、支票等,由期货经纪机构和客户双方约定。

  2.每日结算制度

  期货经纪机构对客户的未平仓合约及帐户状况进行逐日盯市,实行每日结算制度,在下一个交易日开市前,由期货经纪机构向客户书面通知结算情况。

  3.追加保证金的比例及具体制度

  当用户因交易亏损或其他原因,帐户中的保证金金额低于约定的比例时,期货经纪机构应及时书面通知客户补足。追加保证金的比例及期限,应当根据交易所规定保证金比例及涨跌停板幅度约定,并给予客户适当的资金准备时间。

  4.强制平仓的具体制度

  如果期货经纪机构向客户发出了追加保证金通知,而客户未能在约定的时间内追加足够的保证金,期货经纪机构有权在不通知客户的情况下,对客户的未平仓合约进行强制平仓,直至帐户中的保证金余额能够维持其剩余头寸为止。

  5.保证金的存取

  客户在进行期货交易时,应该照期货经纪机构的要求存入足够保证金。保证金的数额,不得低于期货经纪机构向期货交易所缴存的保证金金额。

  发生下列情况时,期货经纪机构可以从客户保证金帐户中提取款项:

   (1)为客户向期货交易所、其他期货经纪机构交存保证金,或者向期货交易所支付客户的交易亏损;

   (2)按照客户的要求向其退加结余保证金;

   (3)客户应当支付给期货经纪机构的手续费和其他费用;

   (4)经纪机构与客户签订的书面协议中经双方同意的其他提款事项。

  七、手续费及其他费用

  1.手续费及其他费用的种类包括交易手续费和交割手续费等。

  2.费率及收取方式

  手续费标准应由双方按平等原则协商,但不得与客户私下约定分享利益或者共同承担风险,其他相关费用由双方约定。

  八、交割

  1.最后交易日与交割日

  2.交割的具体程序,包括交割的通知,交割资金或实物的交付等

  3.对交割违约的具体处理办法

  九、期货经纪机构应当提供咨询及服务事项的范围

  期货经纪机构有义务至少提供以下服务:

  及时准确地提供市场行情,对客户的指令予以确认、执行,成交后及时将结果通知客户并提供交易报告书及交易月报,成交情况查询。

  十、交易纠纷的解决

  期货经纪机构与客户之间发生交易纠纷时,如果自行协商不成,双方可以选择双下任一方式处理纠纷:

  (一)约定仲裁条款向法定的仲裁机构申请仲裁。

  (二)向人民法院提起诉讼。

附件四:

《从业人员管理规则》审核要点

  一、总 则

  1.写明制定的目的及依据。

  2.主要以《期货经营机构从业人员管理暂行办法》(以下简称《办法》)为依据。

  二、从业人员范围

  (一)管理人员,包括:

  1.期货经纪机构的正、副经理;

  2.期货经纪机构的部门正、副经理。

  (二)业务人员,包括:

  1.从事期货交易的劝诱、开户、委托、执行、保证金收付、结算及交割业务的人员;

  2.从事期货交易投资分析、咨询或内部财务、业务稽核及其他相关业务的人员。

  三、从业人员资格

  1.期货经纪机构不得录用不具备从业人员资格的人员。

  2.从业人员资格包括以下含义:

   (1)参加过中国证监会认可的专业培训,并取得结业证书;

   (2)参加中国证监会授权机构组织下的资格考试,考试合格并取得资格证书;

   (3)符合第四条和第五条所指的从业人员的条件;

   (4)未受到中止资格或注销资格处罚者。

  四、从业人员的条件

  从业人员应当同时具备以下条件:

  1.具有中华人民共和国国籍;

  2.具有完全民事行为能力;

  3.品行良好、正直诚实、具有良好的职业道德;

  4.未受过刑事处罚,并在申请从事期货业务前连续3年无经济违法记录。

  五、管理人员还应当具备以下条件之一

  1.在证券或金融机构工作3年以下, 并曾担任证券或金融机构部门经理以上或同等职务;

  2.在证券或金融机构工作5年以上, 并曾担任证券或金融机构部门副经理以上或同等职务;

  3.从事与期货交易上市品种相同商品的经营工作3年以上, 并曾担任部门经理以上或同等职务;

  4.在期货、证券、金融行政管理部门工作5年以上, 并曾担任科长以上或同等职务;

  5.有充分事实证明其具备期货专业知识或期货经营经验,并能有效经营期货业务。

  六、从业人员管理

  1.从业人员录用和解聘的程序、手续,包括按照《劳动法》签订具有法律效力的劳动合同文件;

  2.从业人员的任免和考核办法;

  3.从业人员的情况应当向中国证监会和当地期货监管部门备案;

  4.从业人员资格的检查、变更和注销,按照中国证监会的有规定办理,并报当地期货监管部门备案。

  七、禁止行为

  1.不如实向客户说明期货交易的风险,或者对客户作出获利保证;

  2.不按照规定把代理业务与自营业务分开;

  3.擅自挪用客户保证金或套用不同帐户资金;

  4.与客户私下约定分享盈利或者共担风险损失;

  5.利用客户帐户或者名义为自己从事交易;

  6.用假名进行交易;

  7.伪造、涂改、买卖各种审批文件和各种业务凭证;

  8.故意制造和提供虚假信息;

  9.为未开办开户手续的当事人从事交易;

  10.泄露客户的委托事项或者与之相关的信息;

  11.私下对冲;

  12.不按客户的委托事项进行交易;

  13.《办法》中禁止的其他行为;

  14.国家法律、法规禁止的其他行为。