浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。


全国控办、国家计委 等


全国控办、国家计委、国家经委、财政部、中国人民银行、商业部、公安部关于违反控制社会集团购买力规定的处理暂行办法
全国控办、国家计委、国家经委、财政部、中国人民银行、商业部、公安部


暂行办法
第一条 为贯彻艰苦奋斗，勤俭建国的方针，加强对社会集团购买力的管理，严肃控购纪律，根据国务院关于严格控制社会集团购买力规定的要求，特制订本办法。
第二条 党政机关、人民团体、部队、全民和集体企事业单位，都必须严格遵守国家控制社会集团购买力的规定。违反规定的，均按本办法处理。
第三条 违反国家控制社会集团购买力规定的，由各级社会集团购买力管理机关作出处理；对重大问题的处理报同级人民政府决定。
第四条 国家每年批准的社会集团购买力控制指标，各地区、各部门必须层层下达到基层单位。各单位购买非生产用商品，应在国家下达的控制指标内执行，不得超过。执行中如发生特殊情况，指标不足时，应逐级上报申请追加。不层层下达控制指标或不按控制指标执行，任意突破的
，应责令作出检查，根据不同情况予以批评、通报，情节严重的要处以罚款并追究领导人责任。
第五条 各单位购买、制作国家规定的专项控制商品，应事先报经授权的控制社会集团购买力管理机关批准。未经批准，单位不得擅自购买、制作；供货部门（含生产单位）不得供货；银行不得付款；财务部门不得拨款、报销；车辆管理部门不得发放行车牌照。如有违反，按第六条、
第七条的规定处理。
第六条 违反国家对专项控制商品管理规定的，应根据情节轻重及对错误的认识程度，分别予以通报批评、处以罚款、没收所购商品等处罚。
一、对讲排场，摆阔气，不顾国家规定，不听有关部门劝阻，明知故犯，弄虚作假的，除通报批评、没收其所购商品外，情节严重的，还应当处以所购商品原价百分之三十以下的罚款。
二、自作主张，乱拉资金，乱购商品的，除责令退货，通报批评外，应当处以相当于所购商品原价百分之十以下的罚款。
三、擅自购买专项控制商品，确因不明政策，而所购物品属当前必需，符合配备标准，资金来源符合财务制度规定，又是从合法渠道购进的，对其错误有深刻认识并作认真检查的，可给予补办控购审批手续。如对其错误没有认识，并拒不检查的，给予通报并罚款。
对上述一、二两项违反专项控制商品管理的直接责任者和单位领导人，可视情节处以相当于二个月基本工资以下的罚款，并建议其上级部门给予行政处分。
第七条 各级财务部门、银行、商业供销物资等供货部门和车辆管理部门，对控制社会集团购买力都负有监督执行的责任，必须严格遵守国家对控制社会集团购买力的规定，履行监督职责。违反者，根据情节轻重，分别予以通报批评或按照各有关部门的规定处理。对供货部门还应没收
其违章销售的利润。
第八条 社会集团购买力的管理、监督部门都要以身作则，尽职尽责，秉公办事。对玩忽职守，利用职权，徇私舞弊者要给予纪律处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第九条 对违反规定单位所处的罚款，行政事业单位应当从预算外资金或经费包干结余中支付；企业或企业化管理的事业单位应当从税后留利或利润留成资金中支付，都不得用国家拨款支付或列入成本、费用开支。
个人应缴的罚款，由个人直接交付，或由所在单位从本人工资中扣缴。
第十条 应缴的罚款，由决定罚款的社会集团购买力管理机关通知被罚单位上缴同级财政金库。逾期不缴的，可停止受理其购买专项控制商品的申请。没收的物品由决定没收的社会集团购买力管理机关处理，价款上缴同级财政金库。
第十一条 各省、自治区、直辖市可根据本办法结合本地区情况，制定具体办法。
第十二条 本办法自通知到达之日起执行。



1987年11月25日